先看两份判决结果摆在一起的样子。同一份判决、同一个罪名（滥用职权罪）、同一笔 20 万元，被告人有两位：一位是主持工作的副局长李某某，判有期徒刑八个月；另一位是具体保管、经手这笔钱的站长何某某，免予刑事处罚。
这中间没有数额差异，没有退赃差异，差的是一件同行最该算清楚的事——共同犯罪里的“作用大小”到底怎么切。更值得留意的是，法院判何某某免刑，援引的是第三十七条，而不是第二十七条的“从犯”。这两条的区别，正是本文要说的重点。
一、案件基本信息
| 项目 | 内容 |
|---|---|
| 案号 | （2014）汝刑初字第18号 |
| 审理法院 | 河南省汝阳县人民法院 |
| 裁判日期 | 2014 年 10 月 20 日 |
| 罪名 | 李某某：滥用职权罪、受贿罪；何某某：滥用职权罪 |
| 起诉罪名 | 两人均被指控挪用公款罪（李某某另涉受贿罪） |
| 涉案行为 | 违规将 65 万元履约保证金存入个人名下，又将其中的 20 万元借给他人使用；李某某另收受 1 万元 |
| 主刑 | 李某某：并罚决定执行有期徒刑一年六个月；何某某：免予刑事处罚 |
| 关键转化 | 起诉的挪用公款罪，法院认定为滥用职权罪 |
二、基本案情
某县一事业单位实施一项政府项目，向下属供货商收取履约保证金 65 万元。该单位副局长李某某分管相关工作，安排具体负责的站长何某某，把这 65 万元以保证金名义存入何某某的个人账户。2012 年 5 月，李某某应他人请托，让何某某从中取出 20 万元借给一名个体经营者购买原料；两个月后，该款被归还。审理期间，法院另查明，李某某于 2012 年 11 月在采购产品过程中收受供货方现金 1 万元，为其在催付货款等方面提供帮助。
三、主要量刑情节
| 情节 | 被告人 | 法院评价 |
|---|---|---|
| 共同犯罪中的地位作用 | 李某某 | 分管领导，起意、安排、主导 |
| 共同犯罪中的地位作用 | 何某某 | 具体保管、经手，所起作用相对较小 |
| 自首 | 何某某 | 作为证人接受询问时主动如实供述，认定自首，可从轻或减轻 |
| 部分自首 | 李某某 | 到案后即主动供述办案机关尚未掌握的受贿事实，该起认定为自首 |
| 收受 3 万元（受贿指控） | 李某某 | 综合证据认定为借款，该起不构成受贿，辩护意见成立 |
| 收受 1 万元 | 李某某 | 构成受贿罪 |
四、判决结果
- 李某某：犯滥用职权罪，判处有期徒刑八个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年零二个月；总和刑期一年零十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月（刑期自 2013 年 9 月 12 日起至 2015 年 3 月 11 日止）
- 何某某：犯滥用职权罪，免予刑事处罚
- 适用法律：刑法第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第三十七条、第六十七条等
五、本案值得注意的一个问题：共同犯罪里“作用大小”怎么切
第一步，先看罪名变了没有。 起诉书指控的是挪用公款罪，法院认定的是滥用职权罪。原因在于：这笔 20 万元是单位向供货商收取的履约保证金，属于单位保管的资金，被告人的问题不是“挪去营利”，而是违规存入个人名下、又违规借出，损害了国家机关的形象、造成一定社会影响。这一定性提醒同行：拿到起诉书先别顺着罪名往下走，罪名本身就是一号辩点——本案若照挪用公款罪定罪，量刑档位完全不同。
第二步，共同犯罪先定“谁挑头”。 法院明确认定本案“系共同犯罪”，援引第二十五条第一款。分工是清楚的：李某某是分管副局长，是他向何某某提出“把保证金里的钱借出去”，并对出借对象作了担保式表态；何某某的反应是“不认识对方、且这笔钱还要退给供货商，本不想出借”，只是碍于领导情面才办。犯意的发端、决定的作出、风险的引入，都在李某某这一端。
第三步，也是最关键的一步：判决没有把何某某写成“从犯”。 请注意援引清单——有第二十五条第一款（共同犯罪）、有第三十七条（免予刑事处罚），却没有第二十七条（从犯）。这说明法院走的路径是：认定二人均为直接责任人员、都构成滥用职权罪，然后在量刑阶段认定何某某“所起作用相对较小”，因犯罪情节轻微而依第三十七条免予刑事处罚。也就是说，“作用较小”在这里是被当作酌定量刑因素使用的，而不是先认定从犯、再依法从轻减轻。
这两条路的差别在哪？ 认定从犯是法定减轻情节，一旦成立，量刑幅度可以被拉下来；而“作用较小”只是酌定因素，法院可以只在同一档位内从轻。对辩护而言，把重心放在“争取认定为从犯、援引第二十七条”，与只求法院在量刑时“酌情考虑”，天花板是不一样的。本案何某某恰好赶上另一个更有利的支点——自首。
第四步，看何某某的两张牌是怎么合起来的。 何某某是作为证人���侦查机关询问时，主动如实供述了犯罪事实。按法发〔2009〕13 号的口径，向办案机关投案、或虽非典型投案但主动如实交待未被掌握的罪行，可以构成自首。法院采纳了辩护意见，认定从轻或减轻。最终“自首＋作用相对较小”叠加，落到第三十七条的免予刑事处罚。
给同行的审查清单： ①先核起诉罪名与认定罪名，罪名变化往往是最大的量刑变量（本案挪用公款→滥用职权）；②共同犯罪案件，先切分犯意发起、行为分工、利益归属三段，判断谁主导；③分辨“从犯（第二十七条，法定减轻）”与“作用较小（酌定）”，辩护目标要定在争取认定从犯上；④看判决援引清单里到底有没有第二十七条——有与没有，是两种辩护结果；⑤自首的认定盯住到案经过，证人身份到案并主动供述未被掌握的犯罪，同样可能成立。
六、从该案还可以观察到什么
其一，受贿与“借款”的界分在本案被完整演示了一遍。 李某某以“出差经费不足”为由收受承包方 3 万元，事后曾提过还款，法院综合双方的借贷往来、还款意思与能力，认定该起属借款，不构成受贿；而另一起收受 1 万元、并为对方催付货款，被认定构成受贿罪。同一被告、两笔钱，一笔出一笔入，差别就在有没有与职务行为对价、有没有归还的真实意思——这正是法发〔2003〕167 号关于以“借款”为名的审查思路。
其二，免予刑事处罚不是“没有后果”。 何某某虽然免刑，仍被认定构成滥用职权罪。对公职身份而言，定罪结论本身就会影响后续处理，这一点在给当事人做预期管理时必须讲清，不能把“免刑”说成“没事了”。
七、研究记录
研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以“某”代称，相关单位名称已作概括表述；仅用于专业研究，不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。