一个国有企业总会计师，被认定为从犯，判了五年。共同贪污“小金库”余额 45 万余元，他本人分得 225 340 元。先别急着看判了几年，先把这个问题答出来：共同贪污里，从犯的量刑幅度是按他“参与”的数额定，还是按他“分得”的数额定？法发〔2003〕167 号给了一个很容易被忽略的答案。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2009）廛刑初字第57号
审理法院河南省洛阳市瀍河回族区人民法院
裁判日期2009 年 9 月 10 日
罪名贪污罪
法院认定数额参与共同贪污“小金库”余额 45 万余元，本人分得 225 340 元；另参与套取代金券 2.4 万元，分得 8 000 元
判决结果有期徒刑五年

二、基本案情

被告人张某，某国有建筑企业第一工程分公司总会计师，属国有企业中从事公务的人员。其分公司经理（另案处理）在任期间，伙同张某等人虚列工程套取公款，设立账外“小金库”。该经理调任上级公司副总经理后，张某前去请示“小金库”余额 45 万余元如何处理，对方提议二人均分，张某表示认可。

此后张某从账户提现 25 万元，按约定将其中 23 万元送到该经理办公室，并以“经营开发费”名义虚假记账；余款 205 340 元连同 2 万元现金共 225 340 元，以个人名义转存定期，存单及部分账页藏匿于亲属家中，随后注销账户。上级公司发文清查“小金库”时，张某口头、书面均报告本单位不存在“小金库”。案发后 225 340 元已追回。

另查明，张某与本单位会计、出纳共谋，以职工运动会发放奖品为名，转账套取 2.4 万元代金券，三人以奖金名义均分，张某分得 8 000 元用于个人消费，案发后退赔。公诉机关另指控其伙同该经理贪污 10 万元用于“跑官”，法院认为该笔张某无实际支配权、无共同贪污故意，指控不成立。

三、主要量刑情节

情节法院评价
从犯在共同贪污中起次要、辅助作用，属从犯（刑法第 27 条）
自首接受检察机关调查时主动交代检察机关尚未掌握的共同贪污犯罪事实，属自首（第 67 条第 1 款）
立功揭发同案犯其他犯罪事实并经查证属实（第 68 条第 1 款）
退赃案发后赃款已全部追回，有悔罪表现
综合依法减轻处罚

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪
  • 主刑：有期徒刑五年
  • 追缴：随案移送赃款 100 000 元，予以追缴
  • 刑期：2009 年 2 月 20 日至 2014 年 2 月 19 日（先行羁押折抵）
  • 援引：刑法第 382 条第 1 款、第 383 条第（一）项、第 25 条、第 27 条、第 67 条第 1 款、第 68 条第 1 款、第 64 条、第 61 条

五、本案值得注意的一个问题：从犯的数额，按“参与额”还是“分得额”定档？

先说结论：按“参与”的共同贪污数额定档，不能只按个人实际分得的赃款认定。 这是法发〔2003〕167 号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对刑法第 383 条第 1 款“个人贪污数额”的专门解释——在共同贪污中，它应理解为“个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额”；从犯按其所参与的共同贪污数额确定量刑幅度，再依刑法第 27 条第 2 款从轻、减轻或者免除处罚。

放回本案。张某参与的共同贪污数额，第一起是“小金库”余额 45 万余元，第二起是套取的代金券 2.4 万元；他本人分得的是 225 340 元和 8 000 元。适用旧法（本案行为发生在刑修九施行前），45 万余元落入刑法第 383 条第（一）项“个人贪污数额在十万元以上”一档，法定刑是十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

这里有个容易被漏掉的地方：如果只按张某个人分得的 225 340 元算，也仍然在“十万元以上”档——也就是说，本案“参与额”与“分得额”恰好落在同一档，从犯这个身份并没有把档位改掉。那从犯的量刑实益体现在哪？体现在减档：法院认定其从犯、自首、立功，依法减轻处罚，从“十年以上”档减到下一档“五万元以上不满十万元”（五年以上、不满十年），最终判五年——正好是下一档的下限。

所以办同类案时，第一件事不是算他分了多少，而是算他参与了多少。两个口径给出的档位未必相同；一旦参与额跨过了十万元这条线，而分得额没有跨过，那么“从犯按参与数额定档”这句话就是对你最不利的一刀；反过来，如果能论证某笔公款他既未共谋、也无支配、更未分得，就可以主张把该笔从“参与数额”里摘出去。本案未被认定的那 10 万元“跑官”款，法院给出的三条理由——“无实际支配权”“无共同贪污的故意”“未分得任何利益”——正是这套排除逻辑的完整版。

还要划一条边界：共同贪污按“参与数额”处理，与共同受贿按“个人所得数额”处理是两条规则，不能互相套用。同一套卷宗里，罪名不同，数额的算法可能完全不同。

六、从该案还可以观察到什么

其一，贪污既遂的标准是“实际控制财物”，不是“是否分赃”。 依照法发〔2003〕167 号，贪污罪是非法占有型的财产性职务犯罪，以行为人是否实际控制财物作为既遂与未遂的分界。张某转存、销户、藏匿存单、向上级隐瞒“小金库”存在，使这笔公款脱离单位控制、落入其实际控制，即告既遂；事后如何处置，不影响既遂的成立。

其二，执行职务不等于共同正犯。 未认定的 10 万元那笔，张某只是按经理指示提现、记账，本人未分得利益，主观上亦无共同占有的故意，故不构成共犯。区分“职务行为的执行者”与“共同正犯”的关键，在于有没有共同占有公款的故意和分赃事实。

其三，主体定性落在“从事公务”。 总会计师属于国有企业中从事公务的人员，落入刑法第 93 条的国家工作人员范围，所以定贪污罪而非职务侵占罪。判断时要回到“这个人做的是不是公务、这笔钱是不是公共财物”两个问题，而不是只看单位性质或头衔。

其四，旧案必须用旧档。 45 万余元适用的是旧法第 383 条第（一）项“十万元以上”，切勿用现行司法解释的 3 万、20 万、300 万三档倒套；同一数额放到今天，坐标完全不同。

七、研究记录

研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理。文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以“某”代称，相关单位名称已作概括表述。本文不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。