同为两万余元的小额贪污，一份给了免予刑事处罚，这一份给了“判二缓二”。差距不在数额，也不在退赃，而在两份判决手上握着的量刑情节。

这份判决还带了两个值得掰开的技术点：村委会主任为什么能以国家工作人员论，以及指控 43 750 元为什么只认了 20 591.42 元。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2009）洛龙刑初字-1第246号
审理法院河南省洛阳市洛龙区人民法院
裁判日期2009 年 12 月 2 日
罪名贪污罪
起诉指控金额43 750 元
法院认定金额20 591.42 元
判决结果有期徒刑二年，缓刑二年

二、基本案情

被告人陈某，2005 年至 2008 年间任某区某乡某村村委会主任。

2005 年初，某市政重点工程筹备开工，某新区开发建设指挥部委托各乡镇、村委会集体负责其中的劳务协作人员管理。同年，陈某代表本村与某市政工程公司就该工程本村段签订工程劳务协议：由村里负责工程材料工作，公司按协商价格分批分期支付工程价款；陈某负责组织村民参与、协调劳务进程，并将该段分为三段分别承包给本村三名村民。公司结算后的工程款打入陈某指定账户，再由他分发给承包人。

2007 年底工程基本完工，经结算应支付工程劳务款 800 494 元，已支付 740 000 元。截至案发，陈某利用职务之便侵吞该工程款 20 591.42 元。

另查明：工程余土由各村自行处理，本村决定用于村内所建各厂的地面平整。陈某向村内四家企业收取垫土、平地费共 20 500 元，用于机械租赁、人工工资等。案发后，陈某已将全部赃款退还公诉机关。

三、主要量刑情节

情节法院评价
主体身份系协助人民政府从事行政管理人员，以国家工作人员论
退赃案发后已退回全部赃款，挽回经济损失，可从轻处罚
数额辩解辩称“账未算完、账暂时由我保管”，未被采纳
主体资格抗辩辩称不属协助人民政府从事行政管理工作人员、涉案款项系民事劳务款，未被采纳
缓刑判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪
  • 主刑：有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
  • 追缴：赃款已于案发后全部退还公诉机关，判决主文未另列追缴项
  • 适用法律：刑法第 382 条、第 383 条、第 72 条，以及全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释

五、本案值得注意的一个问题：两万余元，为什么是“判二缓二”而不是免予刑事处罚

先把数额放回档位。 20 591.42 元，在 2015 年 11 月 1 日刑法修正前的旧标准下，落在刑法第 383 条第 1 款第（三）项“五千元以上不满五万元”这一档，法定刑是一年以上七年以下有期徒刑。缓刑的入口在刑法第 72 条：判处拘役、三年以下有期徒刑，且符合该条的实质条件。二年的宣告刑在三年以下，缓刑的门槛够得着。

关键在于：缓刑与免刑走的是两条完全不同的门。 缓刑是“判了但不实际执行”，前提是刑罚本身已经确定；免予刑事处罚是“不判”，依据是刑法第 37 条“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”。两个门槛的高低不一样——免刑对情节的要求比缓刑更严。本案适用的是修正前的第 72 条，标准只有三项：“根据犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会”。这与现行第 72 条的四项标准不是一回事，读旧判决时不要倒套回去。

再看本案手里有什么牌。 认罪、全部退赃、挽回经济损失都到位了，缺的是没有自首、没有立功，也没有触到第 383 条内部那条“五千元以上不满一万元＋悔改表现＋积极退赃可以减轻或免予刑事处罚”的特殊通道（20 591.42 元已超过一万元）。于是结果停在缓刑，落不到免刑。

对照着看会更清楚。 同批的另一份判决中，贪污 2.4 万元、个人分得 8 000 元，情节与本案高度接近，最终是免予刑事处罚。差别主要在那个法定情节：那一份有自首。在同一数额档里，“退赃＋认罪”通常换来缓刑；“退赃＋认罪＋自首”，才可能换来免刑。

还有一处提醒。 起诉指控 43 750 元，判决认定 20 591.42 元，核减过半，但判决书没有展开说明核减的理由。数额核减的空间，几乎总是藏在对账里。 另外，本案向村内四家企业收取垫土、平地费 20 500 元的那段事实，判决认定该款用于机械租赁、人工工资，不计入贪污数额；这个数字与认定数额只差 91 元，摘录时容易混。

六、从该案还可以观察到什么

其一，村委会主任为什么能构成贪污罪，而不是职务侵占罪。 依据是全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事特定行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务便利非法占有公共财物的，适用刑法第 382 条、第 383 条。本案的公务内容比较特殊——不是常见的征地补偿款管理，而是工程“劳务协作人员管理”，法院把它归入“协助人民政府从事的其他行政管理工作”。辩护意见主张被告人不具备主体资格、涉案款项属于民事劳务款，被整体否掉。主体这一关一旦过了，后面的定性争论基本没有回旋空间。

其二，“这笔钱是不是公款”要单独作答，且答案不在账户名上。 工程款是由市政工程公司打入陈某指定的私人账户的，再经他分发给承包人。款项停留在私人账户里，不改变它的公共财物性质；判断依据是这笔钱的性质与陈某职责之间的关系，而不是它当时躺在谁的卡上。

其三，这类案件的核心工作是逐笔对账。 应结 800 494 元、已付 740 000 元、三段的分配、余土收费的用途——判决把每一个数字都列了出来。办村集体工程类贪污案件，账目、工资表、领款条、承包人证言要拼成一条完整的资金链；指控数额与认定数额之间的落差，通常就产生在“这笔钱算谁的、算什么性质”这一步上。

七、研究记录

研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理。文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以“某”代称，相关单位名称已作概括表述。本文不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。