一份判决里同时出现“有期徒刑三年”“免予刑事处罚”“缓刑五年”三个结果，家属和办案人第一眼都会愣一下：到底判了还是没判？这篇把数罪并罚的刑期结构拆开看，顺带说清楚本案最值钱的一个辩点——既遂与未遂的切分。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2009）新刑初字第149号
审理法院河南省新安县人民法院
裁判日期2009 年 8 月 14 日
罪名贪污罪、受贿罪
法院认定数额贪污 165 575.9 元（其中既遂 19 000 元、未遂 146 575.9 元）；受贿 8 000 元
判决结果贪污罪判处有期徒刑三年、并处没收财产 5 万元；受贿罪免予刑事处罚；数罪并罚决定执行有期徒刑三年、缓刑五年，并处没收财产 5 万元

二、基本案情

被告人郭某，某县市政管理部门环卫队队长，属国家工作人员。2008 年 7 月，单位垃圾场需采购防飞散网，由郭某负责。他先与某电焊网厂业务员戚某私下约定：戚某按每平方米 42 元结算，招投标时抬价到每平方米 89 元中标，中间的 47 元差价归郭某。郭某又拉朋友陈某出面，指使戚某另找两家公司“陪标”。评标时郭某本人是评标委员会成员，投了戚某代表的公司一票。合同签订后总量 3 969.7 平方米、总额 353 303.30 元。2008 年 8 月，戚某收到第一笔货款 17 万元后，交给郭某现金 4 万元。因单位资金紧张，剩余货款 183 303.30 元至案发尚未支付，郭某意欲取得的 146 575.9 元差价未能得逞。

法院另查明：郭某为安装、维修该防飞散网实际投入 21 000 元，应予扣除，故第一起贪污数额认定为 165 575.9 元，其中已占为己有的既遂部分 19 000 元，未得逞部分 146 575.9 元。

受贿部分：2007 年，郭某为某路面机械公司业务员王某向本单位销售装载机等设备提供帮助，收受好处费 8 000 元。该笔系郭某在侦查机关尚未掌握的情况下主动供述。案发后赃款已全部退缴。

三、主要量刑情节

情节法院评价
贪污未遂贪污 165 575.9 元中仅 19 000 元既遂，另 146 575.9 元因意志以外原因未得逞，属未遂（刑法第 23 条），对贪污罪可减轻处罚
受贿自首受贿事实系侦查机关未掌握时主动供述，认定为自首（第 67 条）
退赃案发后赃款全部退缴，认罪态度尚可
受贿免刑综合自首、退赃，对受贿罪可免除处罚（第 37 条）

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪、受贿罪，数罪并罚
  • 贪污罪：有期徒刑三年，并处没收财产人民币 50 000 元
  • 受贿罪：免予刑事处罚
  • 并罚：决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币 50 000 元
  • 援引：刑法第 382 条第 1 款、第 383 条、第 385 条、第 386 条、第 23 条、第 67 条、第 37 条、第 69 条、第 72 条

五、本案值得注意的一个问题：三个结果怎么拼在一起？

先拆标签，这是最容易读错的地方。

“免予刑事处罚”是受贿罪的结论，不是贪污罪的。 判决主文写得很清楚：犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，免予刑事处罚。受贿罪数额只有 8 000 元，又有自首、退赃，法院依刑法第 37 条（犯罪情节轻微，不需要判处刑罚）对受贿罪免刑。所以贪污那三年是实打实的实刑，并没有被“免”掉。

“缓刑五年”是数罪并罚决定执行时的执行方式，不是任何一个罪的独立结论。 逻辑链条是这样的：先分别定罪量刑——贪污罪三年、受贿罪免刑；再依刑法第 69 条数罪并罚，把两个罪的结果合并成一个执行刑（三年）；最后依第 72 条对这个三年适用缓刑。也就是说，“免刑”是分则层面的处理，“缓刑”是并罚之后的执行方式，两者不在同一层，并不矛盾。

顺带回答一个常见疑问：一个罪判了实刑、另一个罪判免刑，并罚时怎么办？免刑意味着该罪不判刑，不产生可以合并的刑期，所以并罚的执行刑就是那个实刑。本案就是“三年 + 免刑 = 执行三年”。

真正把贪污罪从“十年以上”拉下来的，是未遂。郭某骗取的公款总额 165 575.9 元，按旧法第 383 条属于“十万元以上”档，法定刑十年以上；但法院认定其中只有 19 000 元既遂，另外 146 575.9 元因单位未付款而未得逞，是未遂。贪污罪存在未遂形态，这是它和受贿罪的一个根本区别——受贿罪以收受为既遂，没有未遂。郭某拿不到那 146 575.9 元，是因为单位没钱、货款没付，属于意志以外的原因，正落在未遂的定义上。

这里还藏着一个数额修正的细节：法院把郭某为安装、维修实际支出的 21 000 元从贪污数额里扣掉了，4 万元的既遂额因此变成 19 000 元。差价型贪污里，“到手的钱”要减去行为人真实投入的成本，这才是可罚的非法所得。

最后看定性。郭某的行为其实也符合串通投标罪，法院按想象竞合从一重罪处理，定了法定刑更重的贪污罪。这是办案时值得留意的一层：同一行为触犯数个罪名时，要先比较法定刑再选罪。

六、从该案还可以观察到什么

其一，未遂是贪污罪独有的辩点。 依照法发〔2003〕167 号，贪污以是否实际控制财物为既遂分界，尚未实际控制即被查获的，认定未遂。本案款项未付、差价未落袋，未遂部分占总额近九成，直接改变了量刑档。反过来，受贿罪没有未遂，这条路径对受贿指控不适用。

其二，差价型贪污的数额要“净额化”。 约定差价 47 元/平方米不等于可罚数额；行为人真实投入的安装、维修成本应当扣除。数额认定跟着实际非法所得走，不跟着合同名义差价的算术走。

其三，“收受的钱用于公务”不是当然的出罪理由。 受贿部分郭某辩称 8 000 元“用于公务活动”，法院并未采纳为无罪，而是结合自首、退赃作了免刑处理。财物去向与罪之成立是两件事，至多进入量刑考量。

七、研究记录

研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理。文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以“某”代称，相关单位名称已作概括表述。本文不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。