一名在铜业公司厂区里开自卸车运生产垃圾和铜屑的司机，把紫铜块、黄铜块、铜渣、铜屑装上自己的车，往外开，在厂门口被保卫人员查获。赃物追回 4362 公斤，鉴定价值 80862.06 元。判决：贪污罪，有期徒刑三年。
（2010）涧刑公初字第107号这份判决，数额不复杂，罪名也不复杂，真正值得研究的是它的形态：这是一起贪污罪未遂。贪污罪有未遂，而受贿罪没有——这是两个罪名在辩护空间上最不一样的地方之一。
一、案件基本信息
| 项目 | 内容 |
|---|---|
| 案号 | （2010）涧刑公初字第107号 |
| 审理法院 | 河南省洛阳市涧西区人民法院 |
| 裁判日期 | 2010 年 3 月 29 日 |
| 罪名 | 贪污罪 |
| 认定数额 | 涉案赃物价值 80862.06 元（未遂） |
| 判决结果 | 有期徒刑三年 |
二、基本案情
被告人杨某，案发时在某铜业公司厂区内从事自卸车驾驶，负责运输生产垃圾及铜屑。2009 年 10 月 12 日 14 时许，杨某利用这一职务便利，将厂区内的紫铜块、黄铜块、铜渣、铜屑等物装上自卸车，运至厂门口时被厂保卫人员查获，当场追回上述赃物合计 4362 公斤。经价格认证中心鉴定，涉案赃物价值 80862.06 元。杨某归案后如实供述，庭审中亦无异议。其辩护人提出”被告人的行为不构成贪污罪”，法院未予采纳。
三、主要量刑情节
| 情节 | 法院评价 |
|---|---|
| 犯罪形态 | 由于意志以外的原因而未得逞，系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚 |
| 认罪态度 | 认罪态度较好，可以从轻处罚 |
| 数额 | 涉案赃物价值 80862.06 元，处”五万元以上不满十万元”档 |
| 主体辩护 | 辩护人主张不构成贪污罪，法院不予采纳 |
四、判决结果
- 定罪：贪污罪
- 主刑：有期徒刑三年（刑期自 2009 年 11 月 6 日起至 2012 年 11 月 5 日止）
- 法律依据：刑法第 382 条第 1 款、第 383 条第 1 款第（二）项、第 23 条
- 赃物：当场追回，判决未另列追缴事项
五、本案值得注意的一个问题：贪污罪为什么会有”未遂”
很多同行会下意识地认为，贪污是”拿了钱”的犯罪，既然拿了就不存在未遂。这个印象是错的。
法发〔2003〕167 号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》把规则写得很清楚：贪污罪是以非法占有为目的的财产性职务犯罪，应以行为人是否实际控制财物作为既遂与未遂的区分标准；实施了虚假平帐等行为，但公共财物尚未实际转移、或尚未被行为人控制即被查获的，认定贪污未遂。
对照本案：杨某把铜料装上车、往厂门外开，但还没出厂区就被保卫拦下，财物一直没有脱离单位的控制范围，他也没有实际控制。这就是标准的未遂形态。
为什么说这是贪污罪独有的辩点？因为受贿罪以”收受”为既遂，钱收了就是既遂，没有未遂形态；而贪污、挪用这类以非法占有公共财物为内容的犯罪，才存在”着手实施但未实际控制”这个中间地带。“未遂”这两个字，只属于财产性职务犯罪。
未遂的法律后果是实打实的。刑法第 23 条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
在本案里，这一步直接改变了量刑档位。80862.06 元落在旧法第 383 条第（二）项——“个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑”。如果只是既遂加认罪态度好，起点就是五年以上，只能在档内往下浮动；而法院认定未遂并予减轻，是可以跌破五年这条线的，最终宣告三年。同一个数额，“未遂”这个形态把起点从”五年以上”变成了”可减轻”，落差就是两年。
实务上，未遂案件的审查清单大致是这样几条：
- 财物有没有脱离单位控制？ 有没有运出厂区、有没有入库到自己的控制范围、有没有转手他人；
- 行为人有没有实际控制？ 有没有完成交付、有没有取得处分权；
- 有没有中间环节被打断？ 是被当场查获、还是事后追回——前者倾向未遂，后者往往已经既遂；
- 有没有平帐、销赃、转移等掩盖行为？ 有这些行为通常说明已经控制并支配了财物，倾向于既遂。
要提醒的是，未遂不等于”轻判”，更不等于免罚。刑法第 23 条写的是”可以”比照既遂犯从轻或者减轻，是否减轻由法院裁量。本案之所以能落到三年，是未遂、认罪态度、财物全部追回几个因素叠加的结果。如果财物已经运出厂区、变卖变现，那这个案子就是一个典型的既遂，起点五年以上，辩护的空间会小很多。
六、从该案还可以观察到什么
其一，运输岗位的”职务便利”指向什么。 杨某是自卸车司机，看起来是劳务岗位。但判决认定的是”利用职务上的便利，窃取公共财物”——他运输的对象就是厂区的铜屑、铜渣，对这些物品有经手、管理的职责。判决对辩护人”不构成贪污罪”的意见只作了一句否定，没有展开论证”从事公务”与”劳务”的界分，这是本案说理上的一个薄弱处。同类争点在实务中很常见：国有单位里以劳务为主的岗位（司机、门卫、收费员）被指控贪污时，主体身份往往是第一个值得争的点，但本案法院选择了直接认定。
其二，追回赃物的双重意义。 本案财物被当场追回，一方面决定了未遂形态，另一方面也构成”未造成实际损失”的评价基础。财产有没有被追回、追回多少，在贪污案件里同时影响形态认定和量刑，不是只算民事赔偿那一笔账。
其三，80862.06 元跨过了五万元这条线。 这个数额比”五万元”多出约三万元，恰好落在”五万元以上不满十万元”档。如果数额稍低一些跌进下一档，法定刑是”一年以上七年以下”，加上未遂，落点会更低。数额辩护里，五万元、十万元这两条线值得逐笔精算——差一点，档位就换一个。
七、研究记录
研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。