这不是两个被告人的对照，而是同一个人的两份判决：原审（2009）老刑初字第37号判处有期徒刑五年；被告人上诉后，二审以（2009）洛刑一终字第97号裁定撤销原判、发回重审；重审改判有期徒刑五年零六个月。

数额没变，被告人没变，罪名没变。差的六个月，从头到尾只挂在一件事上——自首。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2010）老刑初字第4号
审理法院河南省洛阳市老城区人民法院
裁判日期2010 年 1 月 8 日
罪名贪污罪
法院认定数额个人侵吞 58 110 元，伙同他人共同侵吞 13 600 元，贪污总额 71 710 元
判决结果有期徒刑五年零六个月
程序沿革原审（2009）老刑初字第37号判五年，二审裁定撤销原判、发回重审

二、基本案情

被告人张某，2005 年 9 月 30 日任某区疾病预防控制中心主任，该中心为国有事业单位。

2005 年 1 月至 2008 年 10 月，张某利用担任该中心主任的职务便利，指使本单位员工魏某采取截留、隐瞒收入不上交、虚开发票等手段套取公款。其中：5 万元用于缴纳个人购房部分首付款、1 110 元用于缴纳自家水电费、7 000 元用于偿还个人购房贷款，共计 58 110 元被其占为己有；此外，他还伙同魏某将套取公款中的 13 600 元用于魏某孩子缴纳择校费。贪污总额 71 710 元。

2008 年 10 月 28 日，张某接到检察机关反贪部门电话通知后，于次日上午 8 时主动到检察机关接受调查，案发后与魏某一并将赃款退交。

三、主要量刑情节

情节法院评价
到案方式电话传唤不属于强制措施，应认定为自动投案
如实供述后翻供庭审中推翻此前关于伙同魏某共同贪污 13 600 元的供述，不能认定为自首
退赃案发后积极退赃，可以从轻处罚
“借用”抗辩供述中均称系资助、赞助、奖励，从未提及借用，也未办理借用手续，借用主张不能成立
从宽落点仅在“主动投案、积极退赃”项下从轻处罚

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪
  • 主刑：有期徒刑五年零六个月（刑期自 2008 年 10 月 29 日起至 2014 年 4 月 28 日止）
  • 适用法律：刑法第 93 条第 2 款、第 382 条第 1 款、第 383 条第 1 款第（二）项、第 61 条
  • 对照：原审除上述条文外，另援引第 67 条第 1 款

五、本案值得注意的一个问题：那六个月，是从“法定从宽”掉到“酌定从轻”的价格

先把自首的成立条件摆出来。 自首是“自动投案＋如实供述”两个要件同时具备，缺一不可，而且第二个要件不是时点动作，是持续状态。两审判决在“自动投案”上的结论完全一致：张某接到电话通知后到案，电话传唤不属于刑事诉讼法规定的强制措施，成立自动投案。分歧出在第二个要件。

重审判决加进了一段原审没有采信的事实。 张某在本次庭审中推翻了此前关于伙同魏某共同贪污 13 600 元的供述。而按最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首。

把两份判决的援引条文并排看，差别一目了然。 原审引到第 67 条第 1 款——自首条款；重审的条文清单里没有第 67 条，只有第 93 条第 2 款、第 382 条第 1 款、第 383 条第 1 款第（二）项和第 61 条。条文援引的增删，就是量刑情节的增删。

这六个月的价格怎么理解。 自首的从宽是“可以从轻或者减轻处罚”，是法定情节，可以在幅度内浮动、必要时还能破档；而“主动投案＋积极退赃”在没有自首认定的情况下，只能在“五万元以上不满十万元”这一档的幅度内部酌定从轻。法定情节与酌定情节的差别，落到判决上就是这六个月的差距。

翻供的时点值得特别标注。 原审判决记载，张某在检察机关以及 2009 年 6 月 8 日、6 月 23 日两次庭审中均供述伙同魏某共同贪污 13 600 元，翻供发生在重审庭审。认罪的口供在任何一个庭审阶段翻转，前面自动投案换来的加分都可能被整笔收回。

13 600 元为什么没有被打成“借用”。 抗辩思路是：张某从未对魏某说过不用归还，魏某也从未表示不还，这笔钱性质模糊，应适用“疑罪从无”。法院的回应落在证据上——张某与魏某的多次供述都说是“资助、赞助、奖励”，从未提到借用，也没有履行任何借用手续。一笔钱是不是共同贪污的赃款，取决于双方对钱的性质的意思表示，而不是事后给它换一个名字。

最后是程序上的一个追问。 重审在没有新增犯罪事实、判决亦未载明检察机关抗诉的情况下，把刑罚从五年提高到五年零六个月。按照刑事诉讼法第 237 条，第二审人民法院发回重新审判的案件，除有新的犯罪事实、人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。本案的加重是否需要解释，需要核对二审裁定的发回理由与原审全卷才能回答。

六、从该案还可以观察到什么

其一，单位性质决定主体路径。 判决书专门列举了该中心的事业单位法人证书，据此认定张某属于国有事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论（刑法第 93 条第 2 款）。疾病预防控制中心的疫苗收入、服务费等属于公共财物，截留、隐瞒收入不上交即是侵吞、骗取的手段行为。

其二，58 110 元的构成很具体，值得逐笔看。 5 万元用于购房首付款、1 110 元用于缴纳水电费、7 000 元用于偿还购房贷款——套取公款的具体去向，是这类案件数额认定的落点，也最容易被拿来做“部分用于公务”的辩解。本案没有出现这类辩解被采纳的记录。

其三，共同贪污部分的数额要单独算，退赃范围也覆盖了它。 判决认定的是“个人侵吞 58 110 元＋伙同他人共同侵吞 13 600 元”，总额 71 710 元——后者才是落到第 383 条第 1 款第（二）项的量刑基数，摘录时只抓 58 110 元会漏掉共同犯罪部分。判决同时载明“张某、魏某将赃款退交”，说明退赃并非只退本人占有的部分；共同犯罪案件中，退赃的主体和范围往往直接影响从宽幅度。

七、研究记录

研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理。文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以“某”代称，相关单位名称已作概括表述。本文不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。