这个案子很有意思：一个国有供电公司的抄表员，一个网吧老板，合谋在电表上做手脚少交电费，贪污数额认定41 441.55元，两人都被判三年并适用缓刑。辩护意见里的”从犯”和”自首”两条，法院一条都没认。数额不大、结果不算重，但这两条为什么没认，是同类案件的通用命题。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2010）洛开刑初字第77号
审理法院河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院
裁判日期2010 年 9 月 13 日
罪名贪污罪
法院认定金额41 441.55 元
判决结果李某有期徒刑三年、缓刑四年；孙某有期徒刑三年、缓刑三年

二、基本案情

被告人李某，自2003年起在某国有电力公司高新分局工作，主要从事装表接电和抄电表；被告人孙某，是高新区一家网吧的经营者。

法院认定：2006年1月，李某到其分管的某网吧收电费后，与孙某共谋，由李某拆掉网吧三相电表的铅封和电线挂钩，以此控制电表运转速度，使网吧少交电费、多用电能；孙某按双方约定，直接把低于实际耗电量的费用交给李某，李某留一部分、其余以网吧名义向供电公司交纳。经供电公司与质量技术监督部门共同核算，网吧自2005年12月至2008年8月用电折算电费62 406.10元，期间实际缴纳20 964.55元，造成应缴电费41 441.55元被二人占有。案发后，二人已退回赃款。

三、主要量刑情节

情节法院评价
退出赃款、悔罪二被告人主动退还赃款、具有悔罪表现，可依法酌定从轻处罚
孙某辩护人主张”自首”不予采纳——系在公安机关调查谈话期间交代公安机关已掌握的事实，依法不构成自首
孙某辩护人主张”从犯”未被采纳——判决未认定孙某为从犯，二人刑期相同
李某辩护人主张”所得系好处费、不属公共财产”不予采纳——共谋内容即为非法占用电能，所涉费用属公共财产

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪
  • 李某：有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
  • 孙某：有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
  • 犯罪所得赃款予以追缴，上缴国库
  • 判决援引：刑法第382条、第383条第一款第（三）项、第93条、第25条第一款、第72条、第73条、第64条

五、本案值得注意的一个问题：“从犯”和”自首”这两条，法院是怎么否掉的

先说主体。 判决认定李某”作为国有企业的员工，经手管理公共财产，属于法律规定的国家工作人员”，援引的是刑法第93条。李某的岗位是抄表员，判决的落脚点不在岗位名称，而在”经手管理公共财产”这段职能——她负责抄表、收缴电费，电费在交纳之前属于国有企业管理的公共财物。孙某不是国家工作人员，他是作为共犯被拉进来的：刑法第382条第3款规定，与前两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处。所以两人同为贪污罪，只是一个利用职务便利、一个参与共谋实施。

再说”从犯”为什么没认。 本案双方互相指认对方提出犯意：李某说是孙某先提的，孙某说是李某先动手拆的电表挂钩。判决没有在两人之间区分主从，而是认定”共谋”——二被告人的意思联络是双方都清楚网吧少交电费、双方都占了便宜。共同贪污中主从犯的认定，看的是在共同犯罪中的地位和作用；本案是一人利用职务、一人配合实施，缺一不可，判决因此未认可从犯的意见。在共同犯罪里，单纯主张”我没提犯意”，不足以支撑从犯认定。

“自首”为什么没认。 判决的说理只有一句：孙某”系在公安机关调查谈话期间交代公安机关掌握的事实，依法不构成自首”。这正好对应法发〔2009〕13号确立的否定规则——没有自动投案，在调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。自首的两个要件是”自动投案”和”如实供述”，缺了自动投案，后面的如实交代再好也只是坦白。“什么时候到案”这一条，往往比”到了之后说了什么”更决定自首能不能成立。

最后看这两条没认，为什么还能缓刑。 数额41 441.55元，落在旧法第383条第一款第（三）项”五千元以上不满五万元”这一档，法定刑一年以上七年以下；两人各判三年，属于档内中段。支撑缓刑的是：犯罪情节较轻、主动退清赃款、认罪悔罪、没有再犯危险等条件（刑法第72条）。也就是说，缓刑不是靠自首、从犯这两条争取来的，而是靠退赃和悔罪表现。 反过来说，即便这两条都没被采纳，只要数额落在低档、又退清了赃款，缓刑仍然有空间。

顺带一个细节：两人都判三年，但李某的缓刑考验期是四年、孙某是三年。刑法第73条规定，有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，不能少于一年——三年刑期对应三到五年的考验期区间，法院在区间内给出了不同的取值。

六、从该案还可以观察到什么

其一，电能可以成为贪污罪的对象。 本案非法占有的不是现金，而是”少交的电费”对应的电能。公共财物的形态不限于货币和实物，电能、应收未收的款项等，只要属于单位管理的公共财物，都可以成为对象。认定这类案件，靠的是供电公司与质监部门共同核算的实际耗电量、缴费记录与账目，而不是单一口供。

其二，共同贪污的”个人贪污数额”按参与数额认定。 法发〔2003〕167号的纪要精神，刑法第383条所称”个人贪污数额”，在共同贪污中应理解为个人所参与或者组织、指挥的共同贪污数额，不能只按个人实际分得的赃款数额认定。本案两人共同参与41 441.55元的占有，数额基础相同，量刑幅度也就落在同一档，与受贿共同犯罪”按个人所得额”的处理并不相同。

其三，无身份者与有身份者的组合。 一个是利用职务便利的有身份者，一个是无身份者，通过共谋共同完成。无身份者同样构成贪污罪共犯（刑法第382条第3款）。非国家工作人员参与此类行为时，不能想当然认为”我不是国家工作人员，最多够不上贪污”。

七、研究记录

研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。