“上诉会不会判得更重？“这是家属常问、也最容易想错的一个问题。（2010）洛刑一终字第24号是一起二审案件：一审两名被告人分别判五年零七个月和四年，两个人都不服，都上诉。二审的结果是——一个人从五年零七个月改成三年，另一个人四年维持不动。

没有一个人被加重。这篇讲的不是怎么算刑期，而是二审这道程序能做什么、不能做什么。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2010）洛刑一终字第24号
审理法院河南省洛阳市中级人民法院
裁判日期2010 年 12 月 29 日
案件性质二审案件（一审为某县人民法院（2010）新刑初字第237号刑事判决）
罪名贪污罪
判决结果撤销一审对王某的量刑部分，改判有期徒刑三年；维持一审对张某有期徒刑四年的判决

二、基本案情

2008 年 11 月至 12 月，某变电站站长张某利用职务便利，与收废品的王某通谋，先后三次将站内 3 号变压器里的油盗出卖给王某，销赃得款 82000 元，张某分得 69000 元、王某分得 13000 元。案发前，张某主动向单位领导交代了卖油一事，并退赔 12 万元；王某归案后退赃 20000 元。

一审以贪污罪判处王某有期徒刑五年零七个月、张某有期徒刑四年。宣判后，两人均不服，提出上诉。

三、主要量刑情节（二审视角）

情节二审评价
张某上诉称”认罪但量刑重”二审认为自首已对其减轻处罚，量刑并无不当，上诉理由不予采纳
王某上诉称”原判认定贪污罪有误”二审认为：实施窃取的是国家工作人员，王某虽非国家工作人员，但与张某共谋偷卖，应以贪污论，原判认定共犯并无不当
王某上诉称”量刑过重”二审认为一审没有根据案情事实认定王某为从犯不妥；二审认定其为从犯，可减轻处罚
王某认罪态度、退赃归案后认罪态度较好，积极退赃

四、判决结果

  • 一、 撤销一审判决的第一项，即”王某犯贪污罪，判处有期徒刑五年零七个月”；
  • 二、 王某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币 13000 元（刑期自 2010 年 6 月 28 日至 2013 年 6 月 27 日）；
  • 三、 维持一审判决的第二项，即”张某犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产人民币 69000 元”；
  • 法律依据：刑法第 382 条第 1 款、第 3 款，第 383 条第（二）项，第 25 条、第 27 条；刑事诉讼法第 189 条第 1 款、第 2 款；
  • 审理方式：合议庭经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理；本判决为终审判决。

五、本案值得注意的一个问题：二审能改什么、不能改什么

第一，上诉不加刑。 两名被告人都上诉了，二审没有一个人被加重。这背后是一条保护上诉权的原则：只有被告人一方上诉的案件，第二审人民法院不得加重被告人的刑罚（当时刑事诉讼法第一百九十条第一款）。它的意义很直接——如果上诉可能招来更重的判决，就不会有人敢上诉，一审的错误也就没有机会被纠正。所以家属问”上诉会不会判得更重”，答案通常是：只有被告人一方上诉的，不会。

第二，二审改判的依据是”量刑不当”。 当时的刑事诉讼法规定了二审的几种处理方式，其中一项是：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。本案二审正是走这一支：事实认定没有变，但一审”没有根据案情事实认定王某为从犯”被认为不妥，于是二审给王某认定了从犯、减轻处罚，改判三年。注意，二审改的是”法律适用和量刑”，不是事实。

第三，二审可以只改一个人。 这份判决的形式值得记一下：先”撤销”一审对王某的那一项，再”维持”对张某的那一项。这在共同犯罪案件里叫部分改判——一个人改、一个人维持，互不影响。

第四，不开庭不等于不审。 二审没有开庭，但合议庭做了两件事：阅卷、讯问上诉人。当时的刑事诉讼法允许在事实清楚的情况下不开庭审理。对当事人来说，开庭与不开庭是审理形式，不是”有没有认真看案卷”的区别；辩护意见在二审阶段通过书面或当面途径提交，同样会被审查。

第五，为什么张某那条上诉理由没被采纳。 张某上诉说”认罪，但量刑重”。二审回应是：他有投案自首和积极退赃，一审已据此减轻处罚，量刑并无不当。这句话的逻辑是：一审已经把该减的减了，二审就不会再减一次。 上诉能不能赢，取决于一审有没有”漏评价”或”评价错误”的情节——张某没有，王某有（从犯），结果就分开了。

第六，上诉也有另一种结果：发回重审。 刑事诉讼法同一条还规定，原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判、发回原审法院重审。也就是说，二审的结局不止”改轻”一种，还可能是”维持”或”发回”。上诉前要评估的，正是这三种可能的收益与代价。

六、从该案还可以观察到什么

其一，两审终审意味着什么。 二审判决作出即发生法律效力，本案判决书写明”本判决为终审判决”。终审之后，判决就要执行；如果认为生效判决确有错误，只能依法申请再审，那是另一条更窄的救济路径。

其二，一审没认定的从犯，二审补认定了。 本案最实质的变化，是王某的身份从”一审未评价从犯”变成”二审认定为从犯”。这说明二审是全面审查：既审查事实和证据，也审查法律适用和量刑情节的评价。一审在量刑情节上的遗漏，正是二审可以纠正的对象。

其三，援引条文的口径变了。 一审援引的是刑法第 382 条第 2 款、第 3 款，二审改为第 382 条第 1 款、第 3 款。原因是张某本身是国有公司中从事公务的国家工作人员，更贴合第 1 款；第 3 款用于解决非国家工作人员王某的共犯问题。援引调整不影响定罪，但可以看出二审对主体认定的表述更准确。

其四，对家属的实务提醒。 上诉不加刑，但”不加刑”不等于”一定减刑”。二审可能改轻、可能维持、也可能发回重审。要不要上诉、以什么理由上诉，要结合一审有没有事实认定错误、有没有漏评价的从宽情节来判断。

七、研究记录

研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。