“钱都退了，人能不能不进去？“这是家属问得最多的一句话。（2010）宁刑初字第67号这个案子给了一个”能”的例子：领走公款 22000 元，判一年六个月、缓二年。但这份判决同时也说明，退赃只是缓刑四个条件里的一条，不是全部。

先把这两个词说清楚。“缓刑”不是”不用判刑”，而是判了刑，暂时不实际执行，给一个考验期，在考验期里遵守规定、不再犯事，原判的刑罚就不再执行。所以它和”免予刑事处罚”完全是两回事：缓刑是”有罪有刑、暂不执行”，免刑是”有罪无刑”。后面会专门讲这个区别。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2010）宁刑初字第67号
审理法院河南省洛宁县人民法院
裁判日期2010 年 6 月 8 日
罪名贪污罪
法院认定金额22000 元
判决结果有期徒刑一年六个月，缓刑二年

二、基本案情

申某，原任某国有粮油经营所党支部书记。2008 年 10 月，他利用职务便利，自己制作了一份”承包经营本单位某存粮点树木及空闲地”的合同，又许诺给本单位出纳（另案处理）好处费，让对方在这份合同上加盖了单位公章。2009 年 12 月 18 日，他凭着这份合同从单位领出公款 22000 元，其中 6000 元给了那名出纳，其余部分占为己有。案发后，他能积极退赃。

三、主要量刑情节

情节法院评价
认罪态度到案后认罪态度较好
悔罪表现有悔罪表现
退赃能积极退赃
综合综合本案事实、情节，可从轻，并适用缓刑

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪
  • 主刑：有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年
  • 缓刑考验期：从判决确定之日起计算
  • 法律依据：刑法第 382 条第 2 款、第 383 条第一款第（三）项、第 72 条第 1 款、第 73 条第 2、3 款
  • 审理方式：适用简易程序，独任审判

五、本案值得注意的一个问题：缓刑到底看什么

很多人把缓刑理解成”态度好一点、钱退了就能缓”。其实缓刑有两道关：先有资格，再看条件。

第一道关是”资格线”。 刑法第 72 条规定，缓刑只适用于”被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”。也就是说，你的宣告刑必须落在三年以内，才谈得上缓刑。本案宣告一年六个月，在三年以内，过了这一关。反过来看，如果法定刑起步就是五年以上，那必须先把刑期减到三年以下，才可能进入缓刑的讨论——这一点在贪污数额更大、需要”减轻处罚”的案子里特别关键。

第二道关是四个条件，必须同时具备。 刑法第 72 条第 1 款写的是：①犯罪情节较轻；②有悔罪表现；③没有再犯罪的危险；④宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。四条缺一条，就不能缓。逐条对照本案：

  • 犯罪情节较轻：数额 22000 元，在旧标准里属于”五千元以上不满五万元”这一档偏低的位置（该档法定刑是一年以上七年以下），且已退赃；
  • 有悔罪表现：判决写明”到案后认罪态度较好，有悔罪表现”；
  • 没有再犯罪的危险：判决没有单独展开，属于这类案件的通常评价；
  • 对社区无重大不良影响：判决同样没有单独论证——这是本案说理比较简略的地方，简案判决常见。

第三，要记住”可以”两个字。 刑法第 72 条的表述是”可以宣告缓刑”，不是”应当”。四条都齐了，法院仍然有权不缓。只有对不满十八周岁、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，法律才写”应当宣告缓刑”。本案不涉及这三种情形，所以缓刑是法院可以给、而不是必须给的结果。

第四，缓了不等于结束。 缓刑考验期内，要遵守刑法第 75 条的监督管理规定：遵守法律、服从监督，按考察机关规定报告自己的活动情况，遵守会客规定，离开居住地要报经批准。如果在考验期内再犯新罪、或者违反规定情节严重，缓刑会被撤销，原判的刑罚要收监执行。所以”缓二年”是接下来两年持续受到监督，不是”没事了”。

把这几条连起来看，答案就清楚了：退赃解决的是”悔罪表现”这一条，也帮助支撑”情节较轻”；但另外两条——有没有再犯的危险、对社区有没有影响——要靠案件本身，不是靠退赃换来的。 家属能做的是把能做的做足（退赃、悔罪），但不能把缓刑当成”退赃的必然回报”。

六、从该案还可以观察到什么

其一，给出去的那 6000 元，不从他自己的责任里扣。 申某领出 22000 元，其中 6000 元给了那名出纳，自己实际拿的是 16000 元。但法院认定的贪污数额仍然是 22000 元——为了把事办成而分给他人的部分，不会从他自己的责任里减掉。这与”共同犯罪按参与额、不按分得额”是同一个道理：钱的去向不决定责任的多少。

其二，入罪依据的条文值得留意。 本案援引的不是刑法第 93 条那一套”国家工作人员”的认定，而是刑法第 382 条第 2 款——“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”。也就是说，即便一个人的身份不完全符合”国家工作人员”的定义，只要他受委托管理、经营国有财产，同样按贪污罪论处。这是一条容易被忽略、但经常被用到的入罪通道。

其三，这是一起简易程序、独任审判的案件。 判决书很短，说理集中在认罪态度、悔罪、退赃三点。读这类简案要有一个意识：判决没有展开说理，不等于法院没有考量，但确实意味着第 72 条里”没有再犯罪危险""对社区无重大不良影响”这两条没有被单独论证——这既是这类案件判决书的特点，也提醒当事人不要只凭一句”缓刑”就放松对后续考验期义务的注意。

七、研究记录

研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。