“他实际就拿了这么多，凭什么按那么大的数判他？“这是共同贪污案件里家属最常问的一句话。（2010）汝刑初字第52号这份判决刚好把这个疑问摊开：一名被告人实际分得 11.4 万元，法院认定的数额是 15.79 万元；另一名被告人两次实际分得加起来不到 4 万元，法院认定的数额却是 20.95 万元。真正决定档位和刑期的，不是”到手的钱”，而是”参与的事”。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2010）汝刑初字第52号
审理法院河南省汝阳县人民法院
裁判日期2011 年 1 月 24 日
罪名贪污罪（共同犯罪）
法院认定金额周某1 十五万七千九百元；周某2 二十万九千五百元
判决结果二人均判处有期徒刑六年，并处没收个人财产二万元

二、基本案情

某村基层组织人员，受村两委指派协助政府管理土地补偿款。2008 年 6、7 月，当地污水处理厂配套管网建设临时占用该村土地，财政部门分三次将补偿款共 488 171 元拨付至村委账户。二人受指派负责赔付村民及协调工作，利用职务便利，虚构村民青苗补偿费、树木移栽费、修路费等名目，造册后自己签名按指印入账，骗出公款 228 900 元；扣除其中确实用于赔偿村民等的 71 000 元后，余 157 900 元被二人占有——一人分得 114 000 元，另一人分得 23 900 元，另有 20 000 元由前者安排送给时任村党委书记。

另一起事实发生在本案之前：同年 3 月，村委建设围墙工程，周某2 伙同村党委委员及施工人员，以多报建筑面积、提高工程造价、虚开发票的方式共同贪污 51 600 元，扣除虚开发票所交税款 6 708.90 元后三人平分，周某2 分得 14 963.70 元。案发后，二人所得赃款已全部退出。

三、主要量刑情节

情节法院评价
自首一人主动到检察机关投案、一人被询问时主动交代尚未被掌握的犯罪事实，法院认定均有自首情节，依法可从轻或减轻处罚
退赃所得赃款已全部退出，酌情从轻
认罪态度归案后认罪态度较好，酌情从轻
从犯主张法院认为周某2在两次犯罪中对公款被顺利骗出起重要作用，“从犯”理由不能成立；但分得赃款相对较少，可酌情从轻
减轻处罚综合犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对二人均可减轻处罚

四、判决结果

  • 周某1：贪污罪，减轻判处有期徒刑六年，并处没收个人财产二万元（刑期自 2010 年 4 月 9 日起至 2016 年 4 月 8 日止）
  • 周某2：贪污罪，减轻判处有期徒刑六年，并处没收个人财产二万元（刑期自 2009 年 8 月 28 日起至 2015 年 8 月 27 日止）
  • 赃款：所得赃款已全部退出
  • 适用法律：刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第二十五条第一款、第六十七条

五、本案值得注意的一个问题：数额按”到手的钱”算，还是按”参与的事”算？

先摆两组数字。第一个被告人实际分得 114 000 元，法院认定 157 900 元；第二个被告人两次实际分得加起来 38 863.70 元，法院认定 209 500 元。差额不是法院算错，而是一条对共同贪污有专门规定的规则。

这条规则写在法发〔2003〕167 号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》里：刑法第三百八十三条的”个人贪污数额”，在共同贪污中应当理解为个人所参与或者组织、指挥的共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额认定。说白了，共同贪污是一件事，每个人对整件事都有作用——有人负责造假名册，有人负责算账入账，有人负责保管钱款。至于事成之后怎么分，那是内部分赃，不改变各自对整笔公共财物受损所负的责任。

这个规则对量刑的影响非常现实。旧法第三百八十三条第一项规定的”个人贪污数额在十万元以上”，法定刑是十年以上有期徒刑或者无期徒刑。157 900 元和 209 500 元都落在这一档——也就是说，两人的量刑起点都站在”十年以上”这个没有上限的幅度上。

那六年是怎么来的？靠”减轻处罚”。这里必须分清两个词：从轻是在原来这一档里往低处判，不能跌破这一档的下限；减轻是跌破这一档的下限，往下跨一档。旧法里能打开跨档通道的，是自首这类法定情节——刑法第六十七条第一款规定自首”可以从轻或者减轻处罚”。本案法院认定二人均构成自首，选择了减轻，于是跌破十年的法定最低刑，落到”五年以上不满十年”这一档，最终取了六年。

所以家属要建立的第一条判断标准是：不要拿”他到手的钱”去估刑期。 真正该问的是——这一笔钱他有没有参与？有没有共同的故意和共同的实行行为？如果参与了，哪怕一分钱没拿到，数额也可能算在他头上；反过来，如果某几笔他确实不知情、没经手、没参与，那才是可以争的空间。

还要提醒一句：这条规则只适用于贪污罪。共同受贿通常按各自收受的数额认定，与共同贪污”按参与数额”的处理并不一样。两类案件口径不同，不要互相套用。

六、从该案还可以观察到什么

其一，“从犯”不是看分到多少钱。 第二个被告人一方提出他是从犯，法院没有采纳，理由是他对公款被顺利骗出起了重要作用。分得赃款相对较少，法院只把它作为”酌情从轻”的考量，而不是从犯。从犯看的是在共同犯罪中的地位和作用，不是分赃比例。

其二，报销过的费用不能再从数额里扣。 被告人主张，在自己负责赔偿和协调期间，确实产生过用车、吃��、洗澡、抽烟等费用，应当从数额中扣除。法院查明这些费用客观存在，但他在同一时间段内已经在村委报销过类似费用 9 480 元，而且他本人也拿不出具体数额，因此不予扣除。“实际花掉的费用可以抵扣”这个想法，前提是有据可查、没有重复报销，否则站不住。

其三，数额里”该扣的”和”不该扣的”。 本案认定的数额比实际骗出的少，是因为 71 000 元确实用于赔偿村民等用途；同时，指控中一笔 2 856 元因证人辨认后确认签名系本人所签、证据不足而被扣除。也就是说，用于既定用途的部分、证据不足的部分被拿掉，其余仍要计入。数额辩护的抓手，往往就在这些细节里。

七、研究记录

本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。