“拿了公家的钱，是不是一定要进去坐牢？“这是家属最放不下的问题。（2011）孟刑初字第174号这份判决给了一个具体答案：两名被告人一起分了 4 万元工程款，一个判有期徒刑二年、缓刑三年，一个判有期徒刑一年、缓刑二年——都没有实际入狱。为什么能缓，缓刑要看什么，这篇文章一次说清。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2011）孟刑初字第174号
审理法院河南省孟津县人民法院
裁判日期2011 年 8 月 29 日
罪名贪污罪（共同犯罪）
法院认定金额一名被告人 24 000 元；另一名被告人 11 500 元（涉案工程款共 4 万元）
判决结果一人有期徒刑二年、缓刑三年；一人有期徒刑一年、缓刑二年

二、基本案情

2009 年 11 月至 2010 年 1 月，当地水利工程队实施村村通自来水工程。因工程涉及的部分管线群众已经自筹资金改造过，这次并没有实际更换管线，也没有花费相应资金。2010 年 2 月，工程队长把 4 万元工程款交给时任村党支部书记的某甲。某甲将其中 1 万元据为己有，随后告诉时任村委会主任的某乙说送来的是 3 万元；某乙提议两人各分 5 000 元，某甲同意，两人在家中分赃。

之后，两人又把村委委员、村委秘书叫来，四人商量如何处理剩下的 2 万元，最终每人分得 1 000 元补助；同时，某甲、某乙与村委委员以 2008 年村委换届选举有花费为由，分别分得 8 000 元、5 500 元、2 500 元。综上，某甲共计占有工程款 24 000 元，某乙占有 11 500 元。案发后，两人退出赃款。

三、主要量刑情节

情节法院评价
坦白认罪态度较好，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚（刑法第六十七条第三款）
退赃退出赃款，可酌情从轻处罚
缓刑结合犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，对二人适用缓刑

四、判决结果

  • 某甲：贪污罪，有期徒刑二年，缓刑三年
  • 某乙：贪污罪，有期徒刑一年，缓刑二年
  • 缓刑考验期限均从判决确定之日起计算
  • 适用法律：刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第九十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款

五、本案值得注意的一个问题：缓刑要同时满足四个条件，小额贪污的”三档梯度”由什么决定

先看数额和档位。24 000 元和 11 500 元，按当时的旧法标准都落在”五千元以上不满五万元”这一档，法定刑是一年以上七年以下有期徒刑。一个判二年、一个判一年，都是在这一档之内往低处取。

那缓刑是怎么来的？刑法第七十二条规定，适用缓刑要同时满足四个条件：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。此外还有一个前提：所判刑期必须是拘役或者三年以下有期徒刑。本案两个刑期都在三年以下，四个条件也都被认定具备，所以都适用了缓刑。

这里有两句必须提醒。第一，四个条件是”并且”的关系，缺一个都不行——不是退赃了就自动能缓。第二，法律写的是”可以宣告缓刑”，不是”应当”。也就是说，条件都符合也只是取得了资格，最终缓不缓，法院还要看案情整体裁量。这就是为什么有的案子同样退了赃、同样认了罪，结果却不一样。

要理解缓刑在小额贪污案件里的位置，最好把它放在一条”三档梯度”上看。

第一档，免予刑事处罚。 本案用不上这条通道。旧法第三百八十三条第三项的后半段留了一个出口：“五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻或者免予刑事处罚。“注意前提——数额必须在一万元以下。本案两人分别是 24 000 元和 11 500 元，都超过了一万元，所以哪怕退赃、悔改都齐全，也走不到”免刑”这一步。这是很有用的一条硬杠杠：想争取免刑，先看数额有没有在一万元以下。

第二档，缓刑。 本案两人走的就是这一档：数额在五万元以下、落在”一年以上七年以下”的幅度里，加上退赃、认罪、初犯，法院判了二年和一年，并宣告缓刑。缓刑的意义在于：刑罚被宣告，但在考验期内不再犯罪，原判刑罚就不再执行。

第三档，实刑。 如果数额更大、跳到”五万元以上”这一档（法定刑五年以上），缓刑就基本没有空间；或者虽有条件但拒不退赃、拒不认罪、有从重情节，也会走向实刑。

所以决定梯度的，主要是两件事：一是数额落在哪个档，二是悔罪表现够不够。 数额决定法定刑的上限，也决定缓刑还剩多少空间；退赃、认罪则决定缓刑这道门能不能推开。本案两人恰好都还在可以缓的范围内，所以都没有实际入狱。

六、从该案还可以观察到什么

其一，共同犯罪不等于刑期相同。 一个判二年，一个判一年，差别来自数额：24 000 元与 11 500 元，以及各自在分赃、起意过程中的作用。共同犯罪只是说两人对同一笔公款都要负责，具体到每个人判多少，法院仍会按各自的数额和作用分别衡量。

其二，钱是”工程款”，但不代表就没事。 本案的辩护空间曾在于”这笔钱是不是公款”。判决认定：工程涉及的部分管线群众已经自筹资金改造过，这次没有实际更换管线、也没有花费相应资金，这笔工程款因此属于公共资金。数额认定跟着”这笔钱的性质、该不该支出”走，而不是跟着名目走。

其三，本案只有坦白和退赃两项从宽情节。 没有自首，没有立功。也就是说，一年到二年的刑期，是在法定刑一至七年的幅度里”往低处取”的结果，法院并没有、也不能突破这条下限。对比那些有自首的同类案件，差异往往就出在这里——能不能跨过法定刑的下限，取决于有没有自首、立功这类法定减轻情节；而能不能用上缓刑，主要看数额和悔罪表现。 这两个问题要分开看，不要混在一起期待。

七、研究记录

本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。