四个村干部，同一笔钱、同样的数额、案发后都全额退赃，判决下来：三个人判一年、缓刑一年六个月，回家；一个人收监，要执行一年十个月。（2011）宁刑初字第146号这份判决，正好回答家属最常问的一个问题——同样是数罪并罚的案件，为什么有人能缓刑，有人不能？

一、案件基本信息

项目内容
案号（2011）宁刑初字第146号
审理法院河南省洛宁县人民法院
裁判日期2011 年 8 月 10 日
罪名贪污罪（共同犯罪）
法院认定金额共同贪污 24 840 元（各分得 6 210 元）
判决结果三人各判有期徒刑一年、缓刑一年六个月；一人撤销前罪缓刑，并罚执行有期徒刑一年十个月

二、基本案情

2008年至2009年，某金矿征用村里土地，四名村干部——村支书王某、村委副主任彭某、村会计廉某、村委委员柴某——受乡政府委托管理占地补偿款。他们四次从补偿款中提取20%，以”误工补助”的名义私分，共计24 840元，每人分得6 210元。另有另一名村干部参与其中一笔、分得1 200元，其已死亡，未予追诉。案发后，四被告人所得赃款全部退回。

其中村会计廉某还有一个特殊背景：2009年他因重大劳动安全事故罪被判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，本案案发时他还在那次缓刑的考验期内，贪污行为又发生在那之前——属于”判决宣告以后才发现的漏罪”。他主动到检察机关投案并如实供述，法院认定自首。他及辩护人提出的”款项不属于征地补偿款、不构成贪污”和”系从犯”的意见，法院均未采纳。

三、主要量刑情节

情节法院评价
退赃与认罪案发后全部退回赃款，犯罪情节较轻、认罪态度较好，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响
自首（廉某）犯罪后主动投案、如实供述，属自首，依法可以从轻处罚
从犯主张与审理查明的事实不符，不予采信
漏罪并罚（廉某）缓刑考验期内发现判决宣告前的漏罪，撤销缓刑，数罪并罚

四、判决结果

  • 定罪：四被告人均犯贪污罪
  • 主刑：王某、彭某、柴某各判有期徒刑一年，缓刑一年六个月；廉某犯贪污罪判八个月，撤销前罪缓刑、执行原判一年六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑一年十个月（实刑）
  • 适用法律：刑法第 382 条、第 383 条、第 25 条、第 67 条第 1 款、第 72 条、第 73 条、第 77 条第 1 款、第 69 条、第 93 条及全国人大常委会关于第 93 条第 2 款的解释

五、本案值得注意的一个问题：数罪并罚和缓刑，到底冲不冲突？

先把规则说直白：数罪并罚的案件，不是一律不能缓刑。缓刑的条件写在刑法第72条里——被判三年以下、犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、对社区没有重大不良影响，条文的落点是”可以”宣告缓刑。只要并罚之后决定执行的刑期仍在三年以下、各项条件都够，并罚案件照样可以缓。本案另外三个人就说明了常规情形：数额2.4万余元、单罪判一年、全额退赃、村干部身份便于社区矫正——判一缓一水到渠成。

那廉某的实刑是不是”并罚必实刑”的例外？不是。他的问题出在另一条规则上：他前罪判了缓刑、还在考验期内，本案的贪污又是判决宣告之前的漏罪。刑法第77条第1款写得很清楚——缓刑考验期内发现漏罪，撤销缓刑，对漏罪作出判决，把前罪和漏罪按第69条并罚。于是出现了本案最耐人寻味的一组数字：他的贪污单罪只判八个月——因为自首，甚至低于”一年以上七年以下”这个档的起点，属于减下来的刑期；可前罪的缓刑一撤，原判一年六个月要收监执行，与八个月并罚后执行一年十个月。**自首帮他把单罪刑期压到了最低，却换不回已经被撤销的缓刑。**实务中，缓刑被撤销后再并罚的案件，几乎不会再宣告缓刑——这也符合常识：一个在考验期内被查出藏有旧罪的人，很难再被认定”没有再犯罪的危险”。

给家属的提醒因此有三层：第一，家里人正在缓刑考验期内，又被查出别的问题的，处理思路和普通初犯完全不同，首要问题不是”能不能轻”而是”前罪缓刑保不保得住”；第二，并罚不等于必收监，决定执行三年以下且条件具备时，缓刑仍有空间，不要一听”数罪并罚”就放弃；第三，廉某主动投案换来的自首，在本案里把他的单罪刑期比同案其他三人整整压低了四个月——从宽情节没有白费，只是它的作用范围有限，救刑期、不救身份。

六、从该案还可以观察到什么

**其一，村干部管理补偿款的主体认定有明确依据。**这份判决直接援引了刑法第93条和全国人大常委会关于第93条第2款的立法解释：村委会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的，属于”其他依照法律从事公务的人员”。受乡政府委托管理征地补偿款，正是典型的情形。

**其二，村里”代管”的钱也是公款。**辩护人提出款项不属于征地补偿款。法院查明，涉案土地在金矿的征地批文范围内，补偿款属国有公款——钱放在村委会手里，只是代为管理，不改变公共财物的性质。村干部经手的补偿款、救济款、专项资金，都是这条逻辑。

**其三，共同贪污按总额认定，不按分得额。**每人只分得6 210元，但法院认定的是四人共同贪污的24 840元——共同犯罪中按参与数额认定”个人贪污数额”，再依各自作用量刑。这也是为什么”才分了六千多”不能成为辩护的落点：档位看的是你参与了多少，不是你口袋里装了多少。四个人同案处理、量刑基本拉平，也说明在作用相当、情节相近的共同犯罪里，法院尽量做到同案同判；真正拉开差距的，是廉某身上那个与前罪缓刑相关的独立规则，而不是他在共同犯罪里的作用大小。

七、研究记录

研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。