很多家属一听”三年以下就能缓”，就以为只要刑期不超过三年，缓刑就跑不掉。这份判决正好用来把这道题讲清楚：刑期三年以下，只是缓刑的入场券，不是判决结果。（2011）宜刑初字第110号，宜阳县人民法院2011年6月9日判的一个基层卫生院工作人员案，认定贪污3万元，判二年六个月、宣告缓刑三年。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2011）宜刑初字第110号
审理法院河南省洛阳市宜阳县人民法院
裁判日期2011 年 6 月 9 日
罪名贪污罪
法院认定金额30000 元
判决结果有期徒刑二年零六个月，宣告缓刑三年

二、基本案情

被告人某，原系某县卫生局下辖某乡镇卫生院的新型农村合作医疗监管员，与卫生院另一名工作人员共同负责该乡镇新农合补助的报销工作。

2010年9月25日，某持卫生院开出的现金支票，到信用社的新农合医疗基金专用账户提取现金，用于支付新农合补助报销。因信用社资金不足，某取出现金5万元，将剩余3万元转存入自己的个人账户。2011年2月，某因调动工作，卫生院、县卫生局、县纪委多次组织对账，某否认占用该3万元。同年3月，案件移送检察机关，检察人员讯问时某承认了占用公款3万元的事实，案发后已将3万元退回。法院认定其利用职务之便侵吞公款归个人使用，构成贪污罪；庭审中认罪态度较好、赃款已退回，可酌情从轻处罚。

三、主要量刑情节

情节法院评价
庭审认罪态度较好酌情从轻
赃款已退回酌情从轻
对账时曾否认占用未单独作从重情节评价
自首／坦白未认定

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪
  • 认定数额：30000 元
  • 主刑：有期徒刑二年零六个月，宣告缓刑三年
  • 缓刑考验期：从判决确定之日起计算
  • 判决援引：刑法第382条、第383条、第72条第1款、第73条

五、本案值得注意的一个问题：缓刑不是”少判”，它要同时过四道关

先看本案的算术。某占用的公款是3万元。行为发生在2010年9月，判决在2011年6月，都早于2015年11月刑修九施行，适用的是旧数额标准。旧法第383条第（三）项规定，个人贪污数额在”五千元以上不满五万元”的，处一年以上七年以下有期徒刑。3万元落在这一档，法定刑幅度是一年以上七年以下。法院判了二年零六个月——在幅度之内、偏下的位置，随后宣告缓刑三年。

再看缓刑的条件。本案判决援引的是刑法第72条第1款。2011年5月1日《刑法修正案（八）》施行后，第72条第1款把可以宣告缓刑的条件规定为四项，须同时具备：其一，犯罪情节较轻；其二，有悔罪表现；其三，没有再犯罪的危险；其四，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合这四项的，“可以”宣告缓刑——注意是”可以”，不是”应当”。这意味着即使四道关都过了，法院仍有裁量空间；反过来，任何一道关没过，缓刑都无从谈起。

本案四道关是怎么过的？“犯罪情节较轻”——数额3万元，在当时档位里属偏低，手段是超领后转入个人账户，没有平账、潜逃等恶劣情节；“有悔罪表现”——庭审认罪态度较好、赃款已全部退回；“没有再犯罪的危险""对社区无重大不良影响”——判决以宣告缓刑三年的方式作了整体判断。四项齐备，才有了”判二缓三”的结果。

这里要特别说明两件事。

第一，缓刑是有罪判决，不是”没事了”，也不是”免予刑事处罚”。缓刑只是把主刑的执行暂缓。考验期内要接受社区矫正、遵守报告会客等监管规定；一旦在考验期内犯新罪、被发现漏罪，或者违反监督管理规定情节严重，缓刑会被撤销，原判的二年零六个月要收监执行。判缓不等于案结事了。

第二，退赃、认罪这类酌定情节，在缓刑判断里的分量，往往比在数额判断里更大。数额认定解决的是”认定多少”，缓刑判断解决的是”这个人适不适合放在社会上”。本案赃款全退、认罪态度好，直接对应第72条第1款的”悔罪表现”和”再犯危险”两项。也正因为如此，同为贪污数额不高的小额案件，退赃与否、认罪与否，结果可能截然不同。

需要提醒的是，缓刑的适用受时间和地域的司法尺度影响。本案是2011年的判决，不能简单套用到今天。能不能缓、怎么争取，取决于具体案情和证据，没有通用答案。

六、从该案还可以观察到什么

其一，医保、新农合资金是贪污罪的高发领域，也是”公共财物”性质最清楚的领域之一。 新农合医疗基金属于专项资金，其保管、报销由受托从事公务的人员经手。这类岗位的工作人员侵占基金，主体与财物性质两个要件通常都不难满足，争议更多落在数额、主观目的和量刑情节上。

其二，“一度否认”未必是从重情节，也换不来从轻。 本案某在对账时否认占用3万元，直到检察机关讯问才承认。判决没有把这段否认作为从重情节单独评价，也没有认定自首或坦白。这说明到案后的态度是一个连续的评价过程：某一次的否认不必然被定格为从重，也不会自动产生从轻。态度如何被评价，看的是整体。

其三，数额不大的案子，量刑差异主要来自情节。 3万元在旧法档位里处于低位，法定幅度一年至七年，弹性很大。最终落在二年零六个月并适用缓刑，是”数额偏低＋认罪＋退赃”共同作用的结果。同类小案之间刑期的差别，往往不在几百几千元的数额上，而在退赃、认罪、是否主动交代这些情节上。换句话说，同样是占用三万元，判缓还是判实，分水岭常常不在”拿了多少”，而在”退了没有、认了没有”。

七、研究记录

研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。