“是不是退了钱，就不用坐牢？“这是家属问得最多的一句话。这份（2011）宜刑初字第120号判决，被告人少交电费3万余元，退赃4万元，最后判了二年零六个月、缓刑三年。判决书用很短的篇幅回答了一个关键问题：缓刑到底看什么。把刑法第72条摆出来，再对着这份判决逐条看，缓刑的”门槛”就清楚了。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2011）宜刑初字第120号
审理法院河南省宜阳县人民法院
裁判日期2011 年 7 月 6 日
罪名贪污罪
被告人王某（受国有企业委托从事电费抄、核、收的电工）
法院认定数额3 万余元
判决结果有期徒刑二年零六个月，宣告缓刑三年

二、基本案情

2007 年 7 月至 2010 年 12 月，被告人王某任某县某乡电管所一台区电工，主要从事该台区农村电力设施的安装、维护管理，以及电费的抄表、核算、收取工作。任职期间，他采取向电管所隐瞒用电户户数的手段，将其收取的用电费少交 3 万余元，用于家庭生活支出。案发后，王某向检察机关退交赃款 4 万元；其所在的村民委员会表示愿意对他进行社区矫正。王某在庭审中自愿认罪，对指控事实没有异议。

三、主要量刑情节

情节法院评价
主体身份系受国有企业委托管理国有资产的人员，利用职务便利侵占公款，以贪污论
自愿认罪庭审中自愿认罪，可酌予从轻处罚
退赃案发后积极退赃，可酌予从轻处罚
悔罪表现确有悔罪表现
社区矫正所在村民委员会愿意进行社区矫正，可适用缓刑

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪
  • 主刑：有期徒刑二年零六个月，宣告缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
  • 适用法律：刑法第 382 条第 2 款、第 383 条第（三）项、第 72 条、第 73 条
  • 量刑档位：行为发生在 2015 年 11 月 1 日刑修九施行之前，适用修正前第 383 条第（三）项”五千元以上不满五万元”一档，法定刑为一年以上七年以下有期徒刑

五、本案值得注意的一个问题：缓刑到底看哪几条

很多人以为缓刑是”判得轻就给”，其实不是。刑法第72条把缓刑的条件拆成四条，必须同时满足：**（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。**此外，累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。这四条不是口号，判决书要在事实里一条一条找到落点。

**先看”犯罪情节较轻”。**王某侵占的是 3 万余元电费，落在修正前第 383 条第（三）项”五千元以上不满五万元”这一档。这一档的法定刑是一年以上七年以下，跨度很大；3 万余元属于这一档里偏下的位置，加上没有其他恶劣情节，法院据此把它归入”情节较轻”。

**再看”有悔罪表现”。**这一条在本案里由两件事构成：一是庭审中自愿认罪，二是案发后积极退赃——而且退的是 4 万元，比他实际少交的 3 万余元还多。认罪与退赃在刑法里都不是”应当从轻”，而是”可以”、是”酌定”。换句话说，它们不是硬性的加分，而是法院在判断”这个人悔不悔罪”时的具体依据。悔罪表现越充分，这一条越站得住。

**第三条”没有再犯罪的危险”、第四条”对社区没有重大不良影响”，则更多依赖外部评价。**本案里，王某所在村民委员会明确表示愿意对其进行社区矫正——这份意见书，正是第四条”没有重大不良影响”在卷宗里的落点。判决之所以能落到缓刑，这四条缺一不可。

这里要澄清两个常见的误区。第一个：**缓刑不等于无罪。**缓刑是先定罪、判了刑，只是暂不执行；考验期内如果违反规定，情节严重的会被撤销缓刑、收监执行原判刑罚。第二个：**退了钱不等于一定缓刑。**退赃只是”悔罪表现”这条里的一项，还要看数额、看犯罪情节、看有没有其他从重因素。数额越大、情节越重，“情节较轻”这一条就越难满足，缓刑的空间也随之收窄。

所以，家属在面对”能不能缓刑”这个问题时，与其反复追问”退多少能缓”，不如把刑法第72条那四条当作一张清单，逐条问：数额在档位里的位置够不够轻？认罪、退赃的材料齐不齐？社区那边有没有可以出具意见的主体？把自己的情况对着清单摆一摆，比听任何一句”没问题”都更有用。

还有一层容易被忽略：**缓刑的”考验期”也是一项要算清楚的账。**刑法第73条规定，有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。本案判二年零六个月、缓刑三年，考验期就定在三年。考验期越长，当事人在社会上需要守规矩的时间也越长——缓刑不是”没有代价”，只是代价从”失去自由”变成了”在监督下生活”。这一点，家属在听到”可以缓刑”时，也应该一并了解。

六、从该案还可以观察到什么

**其一，电工为什么构成贪污罪，而不是职务侵占罪。**王某的身份是台区电工，看起来是”技术工人”。但判决认定他属于刑法第382条第2款所称”受国有企业委托管理、经营国有财产的人员”——他经手的电费是国有单位的财产，抄、核、收电费就是在管理国有财产，因此”以贪污论”。这里的分水岭是两件事：他经手的钱是不是国有资产；他的工作是不是受委托在管理这笔财产。判断”是不是国家工作人员”，不能只看岗位名称。

**其二，罪名是在办案过程中被”改”过来的。**王某最初是因涉嫌职务侵占犯罪被刑事拘留的，最终定的是贪污罪。同一个行为，主体身份和财物性质这两项一改，罪名就变了，量刑档次也随之变化。这也是为什么职务犯罪案件里，主体身份的审查往往比数额更早进行。

**其三，退赃数额多于认定数额，是一种加分的姿态。**王某退交 4 万元，认定数额 3 万余元，多退的部分说明退赃的主动性。在缓刑这类”看悔罪表现”的判断里，这种主动性会被法院注意到。当然，退赃的前提是先把事实理顺，退多少、怎么退，仍要结合案情判断。

七、研究记录

本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。