家属常有一种期待：钱不多、又退了，是不是可以”免予刑事处罚”，人就不用被判刑了？（2012）汝刑初字第120号这个案子的回答是：16990 元，判一年六个月、缓二年，“免刑”这条路没有走成。 不是法院不想给，而是这条路的门槛，这类数额够不着。

先说清楚”免予刑事处罚”和”缓刑”差在哪。免刑是认定有罪，但免除刑罚——判了有罪，却不判任何刑；缓刑是判了刑，暂时不执行——有罪有刑，考验期内表现好才不再执行。前者的门槛，比后者高得多。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2012）汝刑初字第120号
审理法院河南省汝阳县人民法院
裁判日期2012 年 11 月 22 日
罪名贪污罪
法院认定金额16990 元
判决结果有期徒刑一年六个月，缓刑二年

二、基本案情

张某，原任某村村民委员会主任。2011 年至 2012 年元月，他利用担任村委会主任的职务便利，侵吞了本村 6 户村民的危房改造国家财政直补款，以及另 1 户村民的五保户补助款，共计 16990 元。案发后，赃款已退还。

三、主要量刑情节

情节法院评价
认罪当庭自愿认罪
退赃积极退赃，可酌情从轻处罚
社区评价参考社区意见，适用缓刑不致对所居住社区造成重大不良影响
量刑建议参考公诉机关量刑建议

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪
  • 主刑：有期徒刑一年六个月，缓刑二年
  • 缓刑考验期：从判决确定之日起计算
  • 法律依据：刑法第 382 条、第 383 条、第 72 条

五、本案值得注意的一个问题：为什么是缓刑，而不是免予刑事处罚

要回答这个问题，得先知道数额落在哪一档。本案适用 2016 年数额标准调整前的旧法。旧法第 383 条第一款第（三）项规定：个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑。 16990 元，正落在这一档。

在这一档里，旧法其实给”小额贪污”留了一条免刑的路。第 383 条第一款第（三）项的后半句写着：个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚。 这是一条专门给”数额很小、又退了赃”的人开的口子。但它有一个很硬的数字门槛——数额必须”不满一万元”。本案是 16990 元，已经越过了这条线，所以这个口子打不开。哪怕退了赃、认了罪，也进不去。

有人会问：那刑法总则里不是还有一条”免予刑事处罚”吗？是的，刑法第 37 条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。 这条是一般性的，不限于贪污罪。但它要求的不是”数额小”，而是”犯罪情节轻微”——这是一个独立的、实质的判断。本案侵吞的是危房改造国家财政直补款和五保户补助款：一头是给住房困难家庭改善居住条件的补助，一头是给最困难群体的生活兜底。利用村主任的职务，逐户去侵吞这类给群众的钱，很难被评价为”情节轻微，不需要判刑”。

两条路都走不通，剩下的只有在”一年以上七年以下”这个幅度里从宽：当庭自愿认罪、积极退赃，都是可以在幅度内往低处判的考量。法院判了一年六个月——已经接近这一档”一年以上”的下限；在此之上再适用缓刑，最终是”判一年六个月、缓二年”。

把这段话压成一句：免刑的门槛是”数额门槛 + 犯罪情节轻微”，缓刑的门槛是”宣告刑三年以下 + 四个条件”。 本案够得着缓刑、够不着免刑，差的不是当事人的态度，是”不满一万元”这条数额线，以及被侵吞的钱本身的性质。这也提示一句：数额小不等于一定能免刑，“退赃”更不是免刑的通行证。

还会有人追问：如果数额刚好压在一万元以内，是不是就稳了？也不一定。第一，法律写的是”可以”减轻或者免予刑事处罚——“可以”意味着法院有裁量权，不是必须免；第二，即便数额过线，法院仍然要看悔改表现、退赃是否真实到位、有没有造成实际损失等具体情节。所以那条”不满一万元”的数额线，只是一张入场券，进门之后给不给免刑，还要看别的因素。把握这一点，家属对结果的预期才不会失准。

六、从该案还可以观察到什么

其一，村委会主任为什么能构成贪污罪。 他不是国家机关工作人员，也没有行政编制，但侵吞的是国家财政直补款，而他发放这些补助的职务行为，是在协助政府从事行政管理工作，属于刑法第 93 条第 2 款所说的”其他依照法律从事公务的人员”。判断的关键有两个：这笔钱是不是公款公物，这件事是不是在从事公务——不看有没有编制、头衔是什么。所以”村干部怎么会犯贪污罪”这个问题，答案就在这两个判断上。

其二，侵吞的款物性质，在量刑上有分量。 危房改造补助、五保户补助，是面向住房困难家庭和困难群体的扶助性款物。对这类款项下手，无论在新法还是旧法下，都是酌定从重的考量。这解释了为什么本案退了赃、认了罪，仍然免不了刑——退赃解决的是悔罪，改变不了款物的性质。

其三，缓刑考验期为什么是二年。 刑法第 73 条第 2 款规定，有期徒刑的缓刑考验期，是原判刑期以上、五年以下，而且不能少于一年。原判一年六个月，考验期定二年，在法定区间之内。对家属而言要记住：缓刑考验期内要接受监督管理，遵守会客、报告、外出报批等规定，违反情节严重会被撤销缓刑——“缓二年”是接下来两年都要守规矩。

其四，这份判决只有主刑，没有罚金。 2015 年刑法修正案（九）之前，贪污罪各档规定的是”可以并处没收财产”，并没有配套的罚金刑。本案适用旧法，所以只判了主刑，没有罚金。读 2016 年之前这类判决看到”没有罚金”不要觉得异常；现行法在”数额较大”档起就规定了并处罚金，与旧法结构不同，不宜直接比较。

七、研究记录

研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。