有家属问过这样一句话：“钱都退了，是不是就不用判了？“（2012）伊少刑初字第185号这个案子，法院认定的贪污数额是 12765 元，赃款全部追缴，结果是免予刑事处罚。看起来像是”退了钱就没事了”，但把判决读完整会发现：退赃只是其中一项，真正决定结果的，是判决里另一句话——“犯罪情节轻微”。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2012）伊少刑初字第185号
审理法院河南省伊川县人民法院
裁判日期2012 年 12 月 18 日
罪名贪污罪
法院认定金额12765 元
判决结果免予刑事处罚（赃款 12765 元已依法追缴）
适用法律修正前刑法第 382 条第 1 款、第 383 条第 1 款第（三）项、第 37 条（行为发生于 2009 年至 2010 年）

二、基本案情

被告人赵某，案发时在某县某镇中心学校工作，分管该镇中小学的体育、卫生工作。

判决查明：2009 年至 2010 年，赵某利用上述职务便利，在组织该镇中、小学校学生体检工作过程中，采用虚开体检费的手段，骗取公款 12765 元，据为己有。案发后，赃款 12765 元已依法追缴。审理中，赵某对指控事实无异议，当庭自愿认罪。

需留意的是：本案判决未认定自首，也未提立功，所载的从宽内容只有两项——积极退赃，以及当庭自愿认罪、确有悔罪表现。

三、主要量刑情节

情节法院评价
犯罪情节犯罪情节轻微，是免予刑事处罚的前提
退赃案发后能积极退赃，赃款 12765 元已依法追缴
认罪当庭自愿认罪，确有悔罪表现
自首判决未认定自首

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪
  • 认定数额：12765 元
  • 主刑：免予刑事处罚
  • 违法所得：赃款 12765 元已依法追缴
  • 判决援引：修正前刑法第 382 条第 1 款、第 383 条第 1 款第（三）项、第 61 条、第 37 条

五、本案值得注意的一个问题：只靠”退赃”能免刑吗

先把档位算清楚。 行为发生在 2009 年至 2010 年，判决作出于 2012 年，适用的是 2015 年刑法修正案（九）之前的第 383 条。旧法第 383 条第 1 款第（三）项规定：个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑。本案 12765 元正落在这一档。

再看旧法这一档里藏着的”免刑通道”。 第（三）项后半句还有一句话：五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻或者免予刑事处罚。注意这里的数额范围——五千元以上不满一万元。本案是 12765 元，已经��过 1 万元这条线，所以这条写在第 383 条条文内部的特别通道，对本案是关着的。

那判决的免刑依据是什么？ 是刑法第 37 条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。这是一条写在总则里的通用通道，它不跟数额挂钩，只看两个条件——犯罪情节是否轻微、是否需要判处刑罚。所以这里出现了一个容易混淆的地方：第 383 条第（三）项里那条”五千元以上不满一万元可以减免刑”的通道关掉了，但第 37 条这条通道仍然开着。数额过不过 1 万元，只决定前者，不决定后者。本案就是走的后一条路。

那”退赃”到底起了多大作用？ 判决给出的组合是三样：

  • 犯罪情节轻微——这是第 37 条的门槛。本案数额 1 万余元，手段是虚开体检费，没有造成其他严重后果，法院综合犯罪事实、情节、性质以及对社会的危害程度，认定属于”情节轻微”；
  • 积极退赃——12765 元全额追缴。这是”悔罪表现”最直接、最可核查的证据，也是本案能站到第 37 条门槛上的重要支撑；
  • 当庭自愿认罪、确有悔罪表现——与退赃一起，共同指向”不需要判处刑罚”。

换句话说，退赃是必要条件之一，不是充分条件。它的作用是证明悔罪，而不是自动触发免刑。数额大到一定程度，或者手段、后果更严重，“犯罪情节轻微”这个前提就立不住，退赃再多也换不来免刑。本案恰恰是”1 万余元＋虚开体检费＋全额退赃＋认罪”四样凑齐，才够得着。

最后提醒一句：“免予刑事处罚”不等于”无罪”。 它是”构成犯罪，但免除刑罚”。依法还可以根据案件情况予以训诫，或者责令具结悔过、赔礼道歉。两者的性质完全不同，不要把”免刑”读成”没事了”。

六、从该案还可以观察到什么

其一，在学校工作的什么人，可能被按贪污罪追责。 赵某不是校长，分管的是体育、卫生工作。他能成为贪污罪的主体，是因为所从事的不是单纯的任课教学，而是管理性工作——组织全镇中小学体检、经手体检费的收取与结算。按刑法第 93 条及相关口径，“国家工作人员”看的是是否从事公务，而不是看编制落在哪里。这一区分对教育、医疗系统尤其重要：从事管理的人员与普通教学、诊疗人员，主体结论可能完全不同。

其二，虚开票据类贪污的证据结构。 本案的手段是”虚开体检费”，认定所依赖的是被告人供述、相关证人证言，以及户籍、前科、职务证明、体检交费发票等书证。这类案件的证据核心往往不是钱最后去了哪里，而是这笔业务本身是否真实存在——发票是真的，但体检是否真的发生过、费用是否真的应当支出。业务流与票据流对不上，虚开的结论就成立。

其三，免刑与缓刑不是一个档次上的事。 缓刑是”判了刑、暂不执行”，仍有刑期和考验期，考验期内违法可能被撤销缓刑、收监执行；免予刑事处罚是”不判刑”。本案走的是后者，说明法院对轻重的评价，比那些判缓刑的同类案件还要低一层。能争取到哪一档，取决于数额、手段、后果和悔罪表现的整体评价，不存在”退了钱就一定能免刑”的规则。

其四，1 万元这条线在两套标准下的意义完全不同。 本案作于 2012 年，1 万元是旧法第（三）项免刑通道的上限；若放在今天的新标准下，1 万余元尚未达到 3 万元的”数额较大”起点，能否入罪还要看是否符合”其他较重情节”的情形。同一笔钱，在新旧两套标准下的结论可能完全不同——第一步永远是先确认行为时间。

七、研究记录

本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。