很多人对”上诉”的理解停在”刑期能不能少一点”。这份二审判决书给出的是另一种答案：二审改动的第一个数字，是贪污数额——一审认定43 320元，二审认定15 680元；一审判三年，二审改判一年。先动的不是刑期，是钱数。中间少掉的27 640元，为什么能从贪污数额里扣掉？

一、案件基本信息

项目内容
案号（2013）洛刑二终字第145号；一审（2013）偃刑一初字第67号
审理法院河南省洛阳市中级人民法院
裁判日期2013 年 12 月 25 日
罪名贪污罪
一审认定金额43 320 元
二审认定金额15 680 元
判决结果维持定罪、撤销一审量刑，改判有期徒刑一年

二、基本案情

被告人姜某某，案发时担任偃师市缑氏镇政府民政助理，负责民政优抚、定补款的管理和发放。

法院认定两段事实。其一，2008年下半年国家发放优抚定补款期间，缑氏镇有刘某甲、张某某、董某某、昝某甲等定补对象已经过世，姜某某利用职务便利，用这些已故人员的身份信息在信用社办理了定补款银行卡，卡由自己保管，随后委托工作人员代取或本人从自动取款机取款，共取出22 520元。其二，2009年，缑氏镇敬老院三名五保户入住后，姜某某取得三人的身份证复印件，把当时已不属于定补范围的三人虚报为定补对象，同样办卡、保管、取款，共取出24 800元。

两段合计47 320元。一审认定，姜某某将款项取出后，其中用于公务支出4 000元，余款43 320元据为己有。

三、主要量刑情节

情节法院评价
退缴赃款案发后向检察机关上缴赃款 29 800 元；二审认定”退缴赃款，可对其从轻处罚”
初犯一审认定系初犯，可酌情从轻处罚
上诉主张：委托他人代取的 9 320 元不应计入不予采纳——供述与代取人证言一致，又有银行卡交易记录印证
上诉主张：用于公务支出的 27 640 元应扣除予以采纳——在案证据不能排除该款系用于公务支出，认定贪污该笔证据不足

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪
  • 一审：有期徒刑三年
  • 二审：维持一审定罪部分，撤销一审量刑部分，改判有期徒刑一年（刑期自2013年3月17日起至2014年3月16日止）
  • 扣押在案的涉案款依法予以没收
  • 判决援引：刑法第382条、第383条第（三）项、第64条；刑事诉讼法第225条第（二）项

五、本案值得注意的一个问题：二审改的第一步，是数额不是刑期

先算档位。按判决时适用的旧数额标准，刑法第383条第（三）项规定，个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑。一审认定的43 320元、二审认定的15 680元，都落在这一档里。也就是说，二审并没有把案件从”十年以上”这种高幅度拉到低幅度，它做的动作是：在同一个量刑幅度内，把认定数额往下修，再把刑期往下压。

扣掉的是两笔。

第一笔是4 000元，一审就已经扣了：款项取出后，有4 000元用于购买慈善贺卡，并全部交给了缑氏镇党政办公室。这部分有据可查地用于公务，没有被认定成个人占有。

第二笔是27 640元，是二审新扣的，也是本案的关键。姜某某上诉说，这笔葡萄酒款是他用套取的优抚款支付的，应当从贪污数额里扣除。法院查证的过程很有意思：他在侦查阶段曾供述，这笔葡萄酒款是镇政府结的账、与优抚款没有关系；但支付该款的票据却由他本人保管，镇政府财务账上又没有这笔支出的列支。他后来改口，说是用贪污的优抚款支付的。法院的结论是：现有证据不能排除这笔钱确实用于公务支出，因此认定贪污该笔的证据不足，应予扣除。

一句话，这27 640元之所以能被扣掉，不是因为有证据证明它”没被贪污”，而是因为控方没有把”它被贪污了”证明到排除合理怀疑的程度。数额认定同样受”存疑有利于被告”的约束。

与之相对，另外9 320元为什么扣不掉？因为这笔钱有被告人供述、代取人证言、银行卡交易记录三者相互印证。能被客观证据锁定的数额，很难在二审被动摇；只有言辞、又互相矛盾的数额，才有可争的空间。

再说退赃。姜某某案发后上缴了29 800元，二审把它评价为”退缴赃款，可对其从轻处罚”。要分清两件事：退赃是量刑情节，影响的是刑期；数额是定罪量刑的基础，影响的是档位和底线。本案把刑期从三年拉到一年的，主要是数额核减，退赃在其中的作用是加分项，不是决定项。

二审之所以能这样改，依据的是刑事诉讼法第225条第（二）项——原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判。所以判断上诉有没有空间，第一件事不是看”感觉重不重”，而是回到数额和情节的认定上，逐笔去看有没有站不住的地方。

再补一句行为定性。本案是把已故人员、不符合条件人员的身份信息报上去冒领定补款，属于”骗取”型贪污；款项被直接支配、用于个人开销，没有归还的意思和行为，这与”先挪用、后想还”的���用公款有本质区别——区分两者，看的正是有没有非法占有目的。

六、从该案还可以观察到什么

其一，优抚、定补款属于特定款物，数额门槛的把握与普通款物不同。 本案行为指向的是国家的优抚定补款。虽然2013年的案件适用旧数额标准，但现行法释〔2016〕9号第1条明确把”贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物”列为数额不足时可追责的情形之一。涉特定款物的案件，评估风险时不能只盯数额。

其二，“银行卡由个人保管”这类细节容易被忽视。 姜某某的做法是把已故、不符合条件人员的身份信息报上去、办卡、自己保管、自行取款。对家属的提醒是：单位内部的款物台账、银行卡、身份证复印件，一旦长期由个人掌控且缺乏监督，很容易被认定成职务便利的延伸，“我只是经手、钱不是我的”这类辩解通常不被接受。

其三，二审改判最常见的形态是”维持定罪、改量刑”。 它往往不是推翻事实，而是重新核定数额、重新评价情节。能不能在上诉阶段争到东西，取决于一审在数额计算和情节评价上有没有可争之处。

七、研究记录

研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。