家属最怕的两个问题，这个案子正好都能回答：上诉会不会把人判得更重？二审到底改什么？（2014）洛刑二终字第18号是一起共同贪污案的二审判决，被告人不服一审的”三年”提起上诉，二审不但没有加重，反而改成了二年六个月。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2014）洛刑二终字第18号
审理法院河南省洛阳市中级人民法院
裁判日期2014 年 2 月 28 日
罪名贪污罪（共同犯罪）
原审河南省偃师市人民法院（2013）偃刑一初字第204号，2013 年 12 月 12 日判决
判决结果维持原判对王某、马某乙、马某丙、马某丁的判项及对上诉人的定罪部分；撤销对上诉人的量刑部分，改判上诉人有期徒刑二年六个月，并处没收个人财产五万元

二、基本案情

本案与（2013）偃刑一初字第204号是同一案件的一、二审。原审认定：五名乡镇某社区（村）基层组织人员，在协助政府从事土地征用补偿费用管理的过程中，先后以重复登记征地附属物、虚报迁坟补助、多报土地面积、重复报账等手段，共同或单独骗取公共财产；第一、二起共同贪污数额合计 75000 元，另有单独贪污 595748.41 元。

原审判决：王某有期徒刑十一年；上诉人（一审判决书称”马某”，二审称”马某甲”，案发前系该社区党支部副书记）有期徒刑三年；其余三名被告人各有期徒刑二年、缓刑三年。一审宣判后，上诉人提出上诉。

（一个阅读提醒：一审、二审文书对同案被告人使用了不同的”某”式代称，核对身份应以出生年月、职务为准。）

三、主要量刑情节

情节二审评价
主从犯第一起上诉人系主犯（重复造表、套取、提议并决定分钱均主要为其所为），二审不予改动
自首范围上诉人只在第一起成立自首，第二、三起不成立（二审对原审”视为自首”的范围作了限缩）
退赃维持原审认定
上诉理由①（第一起系从犯）不成立
上诉理由②（退回的 12000 元不应计入）成立，二审据此改判
上诉理由③（全案自首）不成立

四、判决结果

  • 维持原审判决第一、三、四、五项，及第二项中对上诉人的定罪部分
  • 撤销原审判决第二项中对上诉人的量刑部分
  • 上诉人犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处没收个人财产五万元（刑期自 2013 年 4 月 11 日起至 2015 年 10 月 10 日止）
  • 本判决为终审判决
  • 适用法律：刑事诉讼法第 225 条第 2 项；刑法第 383 条第 1 款第（二）项、第 2 款、第 26 条第 1 款、第 27 条、第 67 条第 1 款等

五、本案值得注意的一个问题：二审只改了一个数字，为什么”不会更重”

先回答”不会更重”。这背后是上诉不加刑原则：只有被告人一方提出上诉的案件，第二审人民法院不得加重被告人的刑罚（当时适用的《刑事诉讼法》第二百二十六条，现行法为第二百三十七条）。本案只有上诉人一人上诉，二审的结果是把他从三年改成了二年六个月——只减不加。这条原则的价值，就是让当事人敢上诉：只要检方不抗诉、没有新的重罪事实，主动上诉不会换来更重的判决。

再说”改什么”。本案二审的改判，只围绕一个数字：从某镇政府工作人员处要回、继而被占有的一笔 12000 元。一审把这 12000 元算进了上诉人的个人贪污数额。二审的理由是：五名被告人把套取的 8 万元中的 41000 元私分之后，共同贪污已经完成并既遂；此后该工作人员退回的 12000 元，是”退回后被占有”，把它再算作上诉人的个人贪污数额，缺乏法律依据。于是撤销原判的量刑部分，改判二年六个月。

这里有一个值得细看的逻辑：数额的”二次审查”。 共同贪污里，个人要对”参与或组织、指挥的数额”负责，这是定档的基础。但已经完成的共同贪污，不会因为其中一笔款项后来被退回、再被占有，就叠加成”额外的贪污数额”。二审纠正的，正是这个计算上的重复。所以改判不是否定贪污罪，而是把数额算准。

上诉的理由一共有三条，二审只支持了一条，另外两条值得对照记住：

  • “第一起我是从犯”——不成立。 二审查明，在第一起里，重复造表报账、套取多少款项、提议分钱、如何分钱”均主要是”上诉人所为，原审认定其为主犯并无不当。主从犯看的是对犯罪的支配作用，不是分钱的多少。
  • “应当认定全案自首”——不成立。 上诉人在案发前只主动向主管机关坦白（交代）了第一起的主要事实，因此只在第一起成立自首，第二、三起不成立。自首是对”哪一起事实”而言的，不是对”整个人”打包成立的。

改判后的二年六个月，仍在三年以下——但这名上诉人最终并没有被适用缓刑，这也说明：缓刑不是只看刑期长短，还要看全案情节和再犯风险。

六、从该案还可以观察到什么

其一，二审是在”维持＋撤销”的结构里改判的。 判决主文分两步：“维持第一、三、四、五项及第二项定罪部分""撤销第二项量刑部分”。也就是说，同案其余四名被告人（含判十一年的王某和三名判二年缓三年的被告人）的判项全部维持，只把上诉人的量刑部分撤销重来。共同犯罪案件里，一个人上诉，改判范围通常只及于上诉人自己。

其二，不开庭审理不等于不改判。 本案二审”经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理”，仍然作出了减轻的改判。书面审理只是方式，不等于结果维持。

其三，注意一、二审的代称不一致。 同一名被告人，一审文书称”马某”，二审文书称”马某甲”；而一审文书里另有一名”马某甲”，到了二审又改称”马某乙”。同一个”马某甲”的称呼，在一、二审指向的不是同一个人。 读跨审级文书，要先把代称对应表列出来，再谈情节——否则很容易张冠李戴。

七、研究记录

本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。