同一份判决里的两个人，结果差距很直观：一个有期徒刑二年六个月、实际关押，一个有期徒刑一年、缓刑二年。家属最容易卡在这一步——“钱都退清了，认罪态度都好，凭什么是实刑？“（2014）偃刑一初字第185号把两个人的差别摆在了明面上：在共同犯罪里是什么角色、有没有自首、认定的数额落在哪一档。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2014）偃刑一初字第185号
审理法院河南省偃师市人民法院
裁判日期2015 年 5 月 13 日
罪名贪污罪
起诉指控金额135 402 元
法院认定金额赵某甲 37 152 元；李某甲参与 28 152 元
判决结果赵某甲：有期徒刑二年六个月；李某甲：有期徒刑一年，缓刑二年
适用法律行为发生于 2015 年 11 月之前，适用修正前刑法第 383 条

二、基本案情

赵某甲，河南某能源有限公司（国有控股）郭村煤矿采煤队队长，2011 年 9 月至 2014 年 3 月先后任采煤队、巷修队队长，主管本队工人出勤、工分的统计上报和工资核算。李某甲于 2006 年 3 月至 2013 年 5 月任该队核算员，具体经手工人出勤、工分的统计上报和工资核算。

法院查明：赵某甲利用管理国有控股企业职工工资的职务便利，指使李某甲及该队核算员多次伪造工人出勤工资，并告知被虚列人员多领的工资要返还。其中，22 名工人共返还虚列工资 90 002 元；扣掉控辩双方均认可的、用于公务支出的 52 850 元（购置工作服、处理工伤、买办公设备、组织文体活动等）后，余款 37 152 元被赵某甲非法占为己有。李某甲参与虚列工资的数额为 28 152 元。2014 年 4 月群众举报，5 月 26 日李某甲在举报人陪同下主动向检察机关反映情况，交待了办案机关尚未掌握的犯罪事实；案发后赵某甲家属将赃款全部上缴。

三、主要量刑情节

情节法院评价
主从犯赵某甲起主要作用，系主犯；李某甲起次要、辅助作用，系从犯，应从轻处罚
自首李某甲主动投案、如实供述，系自首，依法可从轻处罚
认罪、退赃赵某甲归案后认罪，家属积极退赃，可酌情从轻处罚
公务支出扣除经控辩双方认可用于公务的 52 850 元，从犯罪数额中扣除
主体身份争议辩护人称其不属国家工作人员，法院依国家出资企业职务犯罪意见认定为从事管理的人员

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪（共同犯罪）
  • 赵某甲：有期徒刑二年六个月（刑期自 2014 年 5 月 27 日起至 2016 年 11 月 26 日止）
  • 李某甲：有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
  • 追缴：赵某甲违法所得 37 152 元，予以追缴
  • 判决援引：刑法第 93 条、第 382 条、第 383 条第一款第（三）项、第 25 条第一款、第 26 条第一款、第 27 条、第 67 条第一款、第 72 条第一款、第 73 条第二、三款、第 64 条

五、本案值得注意的一个问题：把两个人分开的，是角色、自首和数额

第一，先看同一个档。 赵某甲 37 152 元、李某甲 28 152 元，都在修正前刑法”五千元以上不满五万元”这一档，法定刑是一年以上七年以下有期徒刑。也就是说，两个人的”起跑线”是一样宽的——差别不在档位，在档位里面往哪儿落。

第二，角色决定了量刑的方向。 法院认定赵某甲是主犯、李某甲是从犯。刑法第 27 条规定，对从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚——注意是”应当”，不是”可以”，这是法律给从犯的固定让利。赵某甲是那个拍板、指使的人，处在主犯位置，法律没有给他这层优惠。

第三，自首是那道分水岭。 李某甲的到案方式很关键：他是在举报人陪同下主动找办案人员反映情况，交待了办案机关当时还没有掌握的事实，法院因此认定自首，援引刑法第 67 条第一款”可以从轻处罚”。赵某甲不是主动到案，他是被刑事拘留的，没有”自动投案”这个要件，自然谈不上自首。同样认罪、同样退赃，一个人手里多了一张自首的牌，另一个人没有。

第四，缓刑的门槛卡在”三年以下”。 刑法第 72 条规定，适用缓刑的前提是被判处拘役或者三年以下有期徒刑，同时要满足犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪危险、对社区没有重大不良影响。李某甲从犯＋自首，落到了”一年”；一年在”三年以下”区间内，加上全部退赃、认罪，缓刑的条件就凑齐了。赵某甲是主犯、又没有自首，即便家属退清了赃款，也只在”一年以上七年以下”里往下压了压，落到二年六个月——但仍跨不过”三年以下”这道缓刑门槛。

一句话收束：家属常觉得”退了钱、认了罪，就该一样”，但共同犯罪里，法律先按每个人在案件里的角色和情节分别打分，再合并看缓刑条件。同一个案子、同一笔钱，落到不同人头上，是两套独立的算法。

六、从该案还可以观察到什么

其一，公务支出被直接从数额里扣掉了。 这个案子发生在法释〔2016〕9 号出台之前。今天该解释第 16 条第二款的口径是：贪污后将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪的认定，只在量刑时酌情考虑——也就是”数额不动、量刑酌减”。而本案法院走的是另一条路：控辩双方认可的 52 850 元公务支出，直接从 90 002 元的套取额里减去，认定数额只剩 37 152 元。数额决定档位，一旦减下去，影响远大于”酌情”——同一类事实、两套口径，结果可能差出一整个档次。

其二，国有企业里”队长、核算员”为什么算国家工作人员。 辩护人主张赵某甲不构成贪污罪主体，法院没有采纳：其任职经矿领导班子研究并报国有控股公司领导同意，属于在国有控股公司分支机构中从事组织、领导、管理工作的人员。关键在职责内容——他管的是职工工资的核算与上报，属公务，不是普通劳务。

其三，共同贪污的数额不是简单分账。 赵某甲按非法占有的 37 152 元认定，李某甲按参与的 28 152 元认定，而套取总额是 90 002 元。起诉时指控的 135 402 元、套取的 90 002 元、认定的 37 152 元，是三个不同的数——看文书时，要认准判决主文认定的那一组。

七、研究记录

研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。