一位村支书的家属拿着起诉书来问：“检察院指控了近7万元，是不是就得按7万判？“（2014）偃刑一初字第231号这份判决给出的答案是否定的：指控两起、近7万元，法院最后只认定了第一起的29750元，第二起的4万元没有认定。这一个”没认定”，直接决定了他落在哪个量刑档里。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2014）偃刑一初字第231号
审理法院河南省偃师市人民法院
裁判日期2014 年 12 月 24 日
罪名贪污罪
起诉指控金额67950 元（另处表述 69750 元，含未被认定的 4 万元一起）
法院认定金额29750 元
判决结果有期徒刑一年六个月

二、基本案情

被告人杨某，2011 年 11 月至案发前任村党支部书记。2012 年 8 月，因当地修建新阳路，村小学被拆迁，杨某作为村党支部书记协助政府从事拆迁工作。村小学的复合板房及地坪工程由某钢构公司承建，经建设指挥部协调，地坪部分改由村里组织人员施工，费用由杨某签字后在村账上支出。杨某隐瞒了指挥部已承诺并支付地坪施工费这一事实，于同年 10 月从指挥部领取地坪工程款 29750 元现金后占为己有。

公诉机关另指控一起：2012 年 11 月，杨某编造村小学建设费用票据从指挥部领取现金 73360 元，2013 年 1 月又以村组干部拆迁奖励为由领取 50400 元，其中 4 万元被其用于日常消费，并以一张由村民书写的假收条掩盖。该起共计被指控贪污 4 万元。

三、主要量刑情节

情节法院评价
自首接通知后主动到案、如实供述，认定自首，依法可从轻处罚
退赃赃款 29750 元已全部上缴
初犯系初犯，依法可从轻处罚
第二起指控 4 万元部分事实未查清，不能充分证明，不予支持
辩护”买空调支出应扣除”不予采纳——贪污行为已完成，事后用途不影响认定

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪
  • 认定数额：29750 元
  • 主刑：有期徒刑一年六个月（2014 年 10 月 11 日起至 2016 年 4 月 10 日止）
  • 赃款：29750 元予以追缴
  • 判决援引：刑法第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第六十四条，以及全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释

五、本案值得注意的一个问题：指控近7万元，为什么只认定29750元？

先算一笔档位账。本案适用的是 2016 年调整前的旧数额标准。刑法第三百八十三条第一款当时分四档：十万元以上为第一档，五万元以上不满十万元为第二档（五年以上），五千元以上不满五万元为第三档（一年以上七年以下）。

如果近 7 万元全部认定，就落在第二档，起点是五年以上；而法院最终认定的 29750 元，落在第三档，起点是一年。判决给的是一年六个月——在这个”一年以上七年以下”的幅度里属于较低落点。指控金额与实际认定金额之间这一道差，就是量刑档位之间的一道坎。

那 4 万元为什么被拿掉？判决的理由只有一句：“因部分事实未查清，不能充分证明杨某贪污 40000 元的事实。“这短短一句背后，是证据的角力。杨某对这一起始终否认，辩称那 4 万元本是要付给一位村民的拆迁补偿款，因对方不在家，才让其弟弟打了收条，钱并没有给出去，后来款项已实际付给该村民；辩护人还当庭提交了一份银行转账单据复印件，转入方正是这名村民，金额 30000 元。当”钱是别人的、我后来已经付出去了”这种辩解有资金凭证跟着，而指控方又拿不出更强的证据证明这笔钱被杨某实际占有、控制，合理怀疑就产生了，法院就不予认定。

再看另一笔辩护意见为什么没被采纳：辩护人主张，杨某领款后曾出资 15600 元为村里买空调，这笔公务支出应从认定的 29750 元中扣掉。法院不认，理由是——杨某从指挥部领取 29750 元并私自占有时，贪污的犯罪行为就已经完成，之后款项用在哪里，只是他对赃款的自行支配，不影响犯罪和数额的认定。这句话背后是一条重要的定罪规则：依照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167 号），贪污罪以行为人是否实际控制财物作为既遂标准。钱一到手、被他控制，既遂即成立；此后再拿去办公、买空调，也只是赃款的去向问题，不是”没贪污”。

这两笔一对比就能看明白：指控方撑不起的那一笔，可以要求不予认定；已经构成既遂的那一笔，靠事后花钱去”冲抵”是冲不掉的。 哪些能争、哪些争不动，差别就在这里。

六、从该案还可以观察到什么

其一，自首在这里是”从轻”，不是”减轻”。 判决认定自首、援引刑法第六十七条第一款，表述是”依法可从轻处罚”，落点也在幅度之内。第六十七条第一款给自首留了两条路——从轻或者减轻，本案走的是从轻。这也提醒家属：自首是被法院采纳的、实打实的从宽情节，但它把结果往下压多少，要结合认定的数额、退赃、悔罪整体判断，没有固定答案。

其二，村委会人员为什么会构成贪污罪。 杨某是村党支部书记，为什么按贪污罪而不是别的罪名处理？依据是刑法第九十三条第二款，以及全国人大常委会关于该款的解释：村民委员会等村基层组织人员，在协助政府从事土地征用补偿费用的管理等行政管理工作时，属于”其他依照法律从事公务的人员”。本案他领的是政府支付给村小学的地坪工程款，性质上属于公共财物，又在协助政府从事拆迁补偿，主体和财��两头都对得上。

其三，赃款的”去向”和”来源”是两回事。 “这笔钱我拿去给村里办事了”，改变不了贪污既遂的认定；但反过来说，如果能证明”这笔钱根本不是我的、我也没有实际占有”，那就有机会争取不予认定。前者是量刑时酌情考虑的问题，后者才可能影响到数额本身。

七、研究记录

本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。