同一起案件、同一张起诉书，三名被告人的结果却不一样：钱某五年、李某五年，都是实刑；何某某二年、缓刑三年。家属最常问的就是这一句——“为什么他们判得不一样？“答案在三条线索里：你在共同犯罪里是什么角色、有没有自首或立功、认定的钱数落在哪一档。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2014）宜刑初字第105号
审理法院河南省宜阳县人民法院
裁判日期2014 年 10 月 20 日
罪名贪污罪（另有对李某的利用影响力受贿罪指控，未获支持）
被告人与结果钱某：有期徒刑五年；李某：有期徒刑五年；何某某：有期徒刑二年，缓刑三年
其他三被告人违法所得全部退缴

二、基本案情

三名被告人分别是：钱某，县林业局计财股股长，负责绿化项目的验收和结算；李某，镇政府职工，借调林业局办公室任司机；何某某，承接绿化工程的承包商。

法院认定三块事实。其一，在南天门绿化项目中，钱某、李某与何某某预谋，在验收时虚加约2 000棵树，实际栽种9 812棵、按12 167棵申报补贴，非法套取国家项目资金75 360元，其中李某经手的23 000元用于单位车辆维修等，扣除后该起认定李某、钱某共同贪污50 344元。其二，在灵山东坡绿化项目中，三人虚加2 962棵树，意图套取168 834元，因项目未经最终验收结算、案发被截，该起被认定为犯罪未遂。其三，在灵官殿村生态林项目中，钱某伙同他人虚增植树面积318.1亩，企图套取63 620元，认定既遂42 089元、未遂21 531元。

三、主要量刑情节

情节法院评价
钱某自首主动到检察机关投案并如实供述，可从轻处罚
主从犯灵山东坡项目中，钱某、李某系主犯；何某某系从犯，应减轻处罚
犯罪未遂灵山东坡项目、灵官殿项目的未拨付部分属未遂，应减轻处罚（刑法第23条）
认罪退赃三被告人认罪态度较好、有悔罪表现、已全部退缴违法所得，可酌予从轻处罚
何某某的缓刑认罪退赃、适用缓刑不致危害社会，可适用缓刑

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪成立；对李某的利用影响力受贿罪指控，证据不充分，不予支持
  • 钱某：有期徒刑五年（刑期自2014年3月18日起至2019年3月17日止）
  • 李某：有期徒刑五年（刑期自2014年3月11日起至2019年3月10日止）
  • 何某某：有期徒刑二年，宣告缓刑三年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
  • 判决援引：刑法第382条、第383条、第23条、第25条、第27条、第67条、第72条、第73条

五、本案值得注意的一个问题：区分三个人的，是角色、情节和未遂，不是”运气”

第一，角色决定起点。 判决明确认定：在灵山东坡项目中，钱某、李某是主犯，何某某是从犯。主从犯的区分看的是在共同犯罪中的地位和作用——钱某是利用职务便利负责验收结算的人，李某是参与预谋、经办开票和账户的人，何某某是承接工程的承包商。刑法第27条规定，对从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚——何某某的”减轻”就是从犯身份带来的。

第二，法定情节决定跨档还是档内浮动。 钱某有自首，判决评价为”可从轻处罚”；三人都有未遂部分，判决评价为”应减轻处罚”。请注意”从轻”和”减轻”的差别：从轻是在法定刑幅度内取低值；减轻是突破法定刑下限。本案灵山东坡项目的168 834元、灵官殿项目未拨付的21 531元均被认定为未遂，依法可减轻处罚——这正是何某某落到二年、进而适用缓刑的通道。反过来，“虚报的钱款尚未拨付”这类事实若不被认定为未遂，量刑会完全不同。

第三，实刑、缓刑、免刑，门槛依次抬高。

  • 实刑是默认结果。钱某、李某都判五年，是因为二人数额较重（既遂与未遂部分叠加）、又是主犯，虽有认罪退赃，但不足以落进缓刑区间。
  • 缓刑要满足刑法第72条的条件：犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响；且适用对象限于”被判处拘役、三年以下有期徒刑”的犯罪分子。何某某从犯＋未遂被减轻到二年，才落进”三年以下”这个前提，缓刑才有可能。
  • 免予刑事处罚的门槛最高。免刑依据是刑法第37条——“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。本案有一个细节：何某某的辩护人曾请求免予刑事处罚，法院没有采纳，最终判了二年缓三年。这说明法院认为何某某虽属从犯、情节较轻，但仍需判处刑罚，只是可以缓刑执行。“情节较轻”与”情节轻微”是两个不同的刻度，前者够缓刑，后者才够免刑。

补充一句容易被误读的：公诉机关起诉时按共同贪污244 194元（既遂175 360元、未遂68 834元）指控，这是起诉阶段的算法，与判决最终认定不同——法院把南天门项目扣除单位用车费用后认定为既遂50 344元，把灵山东坡项目整体认定为未遂。起诉书的数额、判决的数额、“某笔拨款总额”是三个不同的数字，家属看文书时要认准判决主文认定的那一组。

六、从该案还可以观察到什么

其一，贪污罪存在未遂形态。 依照法发〔2003〕167号的纪要精神，贪污罪以行为人是否实际控制财物区分既遂与未遂；实施了虚报等手段但公共财物尚未被控制即被查获的，认定贪污未遂。本案灵山东坡项目因未完成最终验收结算、款项未实际控制，被认定为未遂。这与受贿罪以收受为既遂、无未遂形态截然不同。

其二，退缴数额与认定数额不是一个口径。 本案三被告人退缴的违法所得（钱某81 700元、李某145 000元、何某某65 000元）与法院认定的贪污数额并不同一。退缴的是”到手”的款，认定的是”参与”的款，两者会有落差。

其三，“利用影响力受贿”指控被否，提示了罪名之间的边界。 法院认为，李某虽曾向相关人员提及让何某某承接工程，但对方未答应、工程系何某某自行商谈取得，且没有证据证明谋取了不正当利益，故不构成利用影响力受贿罪。数罪指控中只要有一罪不成立，整体刑期就可能被明显拉低。

七、研究记录

研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。