一个 51 万余元的共同贪污案，被告人是从犯，法定”应当从轻、减轻或者免除处罚”，最后判了十年——正好是旧法”十万元以上”这一档的下限。答案不在事实、不在数额，而在这四个字：法院选的是”从轻”，不是”减轻”。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2015）栾刑初字第60号
审理法院河南省栾川县人民法院
裁判日期2015 年 10 月 28 日
罪名贪污罪
被告人杜某（非国家工作人员，与国有公司人员共谋）
法院认定数额512 115.09 元（股票收益提成 332 075.09 元 ＋ 虚假维修工程款 180 040 元）
判决结果有期徒刑十年；对分得赃款 312 115.09 元继续追缴

二、基本案情

2007 年 6 月，杜某与原某省属国有物资集团总经理兼其控股酒店管理公司董事长杜某某（另案处理）共谋，在杜某内弟马某某不知情的情况下，以马某某名义与酒店签订”委托操作股票交易”协议，约定按收益 18% 提成。杜某并未实际代理酒店操作任何股票交易，却在 2008 年 1 月至 3 月分三次从酒店财务部领走”股票收益提成”332075.09 元：自己留下 132075.09 元，把 20 万元送给杜某某。

2007 年 10 月，杜某某伪造酒店翻新维修协议书，指示杜某以马某某名义签字，再通过酒店总经理（另案处理）代开一张承包人为马某某、金额 180040 元的维修工程发票入账；杜某没有做过任何维修工程，却把这笔工程款领走。

被告人及辩护人主张炒股和装修是客观存在的事实，提成与工程款是合法收入，应宣告无罪。法院不予采纳。

三、主要量刑情节

情节法院评价
共同犯罪地位在犯罪过程中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚（刑法第 27 条第 2 款）
数额认定按共同贪污的 512115.09 元定档，而非个人实得 312115.09 元
无罪辩解不予采纳：证券公司证明、酒店账证与证人证言表明股票交易系他人操作，维修工程系他人于 2005 年完成
追缴对被告人分得的赃款 312115.09 元继续追缴

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪
  • 认定数额：512 115.09 元
  • 主刑：有期徒刑十年（刑期自 2015 年 1 月 11 日起至 2025 年 1 月 10 日止）
  • 追缴：分得赃款 312 115.09 元继续予以追缴
  • 判决援引：刑法第 382 条、第 383 条、第 25 条、第 27 条、第 64 条

五、本案值得注意的一个问题：从犯、应当从轻，为什么还是判了十年？

**先把数额钉住。**判决认定 512115.09 元——“股票收益提成”332075.09 元加上”维修工程款”180040 元。这里有两个数：共同贪污数额 512115.09 元，杜某个人实际分得 312115.09 元。判决按前者定档、按后者追缴。这不是矛盾，而是共同贪污数额认定的既定规则——第 383 条第 1 款所称”个人贪污数额”，在共同贪污中应理解为个人所参与或者组织、指挥的共同贪污数额，不能只按个人实际分得的赃款数额认定（法发〔2003〕167 号）；从犯按其所参与的共同贪污数额确定量刑幅度，再依第 27 条第 2 款从轻、减轻或者免除处罚。所以”追缴 31 万”并不等于”个人贪污数额是 31 万”——这是两条平行的线。

**再算档位。**行为发生在 2007 年至 2008 年，判决作出于 2015 年 10 月 28 日——在刑修九施行（2015 年 11 月 1 日）之前，适用修正前的第 383 条。512115.09 元落在第一档：“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。“法定刑的下限就是十年。

**关键就在这里。**第 27 条第 2 款给从犯的是”应当从轻、减轻或者免除处罚”——三个动作放在一起，但”从轻”和”减轻”完全不同：从轻是在法定刑幅度以内往下压，减轻是在幅度以下量刑。判决的表述是”在犯罪过程中起次要作用，系从犯，应从轻处罚”——法院选的词是”从轻”，不是”减轻”。于是十年出现了：它既是第一档的下限，也是”从轻”这种处理方式按到底的结果。

可以反推：如果法院选的是”减轻”，结果就会低于十年。**本案从犯情节的”减让效果”，正好被用尽在十年这条线上，一分也没探到线下去。**一个 51 万余元、个人分得 31 万余元的贪污案，从犯、认罪，最终落在法定最低刑——这就是”从轻”的边界。

**最后看主体这一关。**本案是典型的”内外勾结型”贪污：杜某本人不是国有公司工作人员，而是与国有公司工作人员共谋、利用对方职务便利实施侵占，依第 382 条第 3 款”与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。所以他的主体资格是通过共犯路径解决的。办这类案子，先确认”谁在利用谁的职务便利”，再谈数额与主从；顺序颠倒，结论就会错。

六、从该案还可以观察到什么

其一，数额认定的证据结构。股票提成靠证券公司证明（交易由他人操作、无其他代理人）、酒店投资收益表、记账凭证、支票存根、领款审批单与多名证人证言锁定；维修款靠施工合同、发票、付款凭证和承包人的辨认（协议书签名并非本人所签）。笔迹鉴定确认相关文书上马某某的签名系杜某所写。“这笔钱是否对应真实业务”是这类案件的第一道关口——业务不存在，手续再完整也站不住。

其二，层层审批不等于行为合法。辩护人的逻辑是”如果没干活，财务不可能给钱”。判决的回应藏在证据结构里：手续齐全只说明流程被走通，不说明存在真实对价——股票账户的操盘记录、维修工程的时间线，都指向业务根本不存在。“制度上不可能”是一种常识性抗辩，但在证据面前必须让位于账户记录和书证。

**其三，追缴按人划分。**杜某把 20 万元送给杜某某，自己留 31 万余元，法院只对杜某分得的 312115.09 元继续追缴。共同犯罪中赃款追缴按人进行，共犯分得部分另行处理。提醒一句：不要用”认定数额”去理解”追缴数额”——两者在本案相差整整 20 万元，这个差额本身就是共犯关系的证据。

七、研究记录

本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。