（2015）洛开刑初字第46号这份判决里，有一个数字值得盯着看：五年。被告人被认定是从犯——共同贪污里起次要作用的那种角色，判了五年有期徒刑。有家属会问：从犯不是应当从宽吗，怎么还判五年？把这个案子的数额和判决适用的旧标准摆在一起算一遍，你会发现这五年不是”没从宽”，而是”从宽了、但从宽的方式藏在结果里”。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2015）洛开刑初字第46号
审理法院河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院
裁判日期2015 年 6 月 3 日
罪名贪污罪（共同犯罪，被告人系从犯）
涉案金额共同占有拆迁补偿款 400138.8 元（四人均分占）
判决结果有期徒刑五年；违法所得予以追缴

二、基本案情

2006年4月，洛阳高新区某村开展征地拆迁，村委会副主任李某某（另案处理）负责村里征地拆迁的落实工作，知晓补偿标准和政策。被告人李某与李某某等四人商议，把村民刘某某所建房屋变更为自己名下，从中多得拆迁补偿款。具体做法是：李某某向村两委隐瞒刘某某房屋实际应得的补偿数额，谎称按评估价17万元作价，骗取村两委研究通过解除租赁协议；随后李某出面与村委会签订解除租赁合同和协议书，代为偿还村里地租款19.1万元，换取刘某某房屋拆迁补偿归自己所有。拆迁完成后，刘某某2111.21平方米房屋的拆迁补偿款591138.8元中，19.1万元转付村委会，其余400138.8元由李某等四人占有并分配。审理中，李某亲属代为退交赃款5万元。

三、主要量刑情节

情节法院评价
从犯在共同犯罪中起次要作用，依法应当从轻或者减轻处罚（刑法第27条）
认罪悔罪自愿认罪、有悔改表现，酌定从轻
退赃亲属代为退交5万元，量刑时予以考虑

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪
  • 认定数额：参与共同占有拆迁补偿款 400138.8 元
  • 主刑：有期徒刑五年（2014年11月12日至2019年11月11日）
  • 财产处理：违法所得予以追缴；未并处罚金（判决适用刑修九前的旧法，无罚金刑）
  • 援引条文：刑法第382条、第383条、第25条、第27条、第67条第三款、第64条，第93条第二款立法解释，以及最高人民法院关于共同贪污犯罪认定的司法解释第一条

五、本案值得注意的一个问题：从犯的五年，是从轻还是减轻？

先算档位账。行为发生在2006年，判决适用的是刑法修正案（九）之前的旧数额标准。旧法第383条规定的档位是：个人贪污十万元以上，处十年以上有期徒刑；五万元以上不满十万元，处五年以上有期徒刑。

共同贪污的”个人贪污数额”怎么算？依照相关司法解释和会议纪要确立的规则，按个人所参与或者组织、指挥的共同贪污数额认定，不按个人实际分得的赃款算。本案法院认定李某等四人共同非法占有拆迁补偿款40万余元，李某参与了整个过程——按参与数额，落在”十万元以上”一档，法定刑起点是十年以上。

再看得条结果：五年。五年低于十年，这就排除了”只在十年以上幅度内从轻”的可能——从轻是幅度内往下减，再怎么减也不能低于十年。唯一说得通的解释是：法院对从犯适用了减轻处罚，把刑期降到法定刑幅度以下，正好落到下一档”五万元以上不满十万元”的”五年以上”，然后取了这个档的下限——五年。

有意思的是，判决书里并没有出现”减轻处罚”四个字，只写了”依法应当从轻或者减轻处罚”。第27条第2款对从犯的规定是”应当从轻、减轻或者免除处罚”，法院把两个选项并列写出来，最后用结果做了选择。这是当年很多判决的常见写法：说理省略，答案在主文里。读这类旧判决，判断法院到底用了从轻还是减轻，不能只找字面，要拿”档位下限”去倒推——低于哪条线，就是用了哪个工具。

还有一个细节别漏掉：退赃比例没有改变档位安排。李某亲属代为退交的是5万元，占认定数额40万余元的八分之一左右，法院也只评价为”量刑时予以考虑”。也就是说，本案刑期落到五年，主引擎是从犯的减轻，退赃只是叠加在上面的酌定因素。给家属的提示是：共同犯罪案件里，“退多少”固然要尽力，但先要弄清楚自己面对的是哪个档位、手里有没有能改变档位的情节——这两件事的量级不一样。

所以”从犯为什么还判五年”的答案是：五年不是从宽失败，而是减轻之后贴着下一档下限的落点。反过来说，如果没有从犯情节，这40万按旧标准起步就是十年以上。从犯身份在这份判决里的分量，是”把十年以上变成五年”，不是可有可无的客套话。

六、从该案还可以观察到什么

其一，村干部协助征地拆迁，属于”依照法律从事公务”。 本案定贪污的关键前提，是李某某作为村委会副主任负责征地拆迁补偿工作。依照刑法第93条第二款立法解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理事务时，属于”其他依照法律从事公务的人员”——征地补偿款的管理正在其列。村干部不是天然的国家工作人员，但在经手这类款项时可能构成贪污罪主体。

其二，骗取村两委决议，不改变贪污性质。 手法上，李某某是向村两委隐瞒实际补偿数额、骗取集体研究通过。村两委的决议是被骗出来的，钱最终来自政府的拆迁补偿款——集体决策的形式挡不住”利用职务便利骗取公共财物”的实质。

其三，已支出的19.1万元没有计入贪污数额。 拆迁补偿款59万余元中，19.1万元通过委托支付转给了村集体，用于偿还地租，这部分没有被认定为贪污；认定的40万余元是四人实际占有分配的部分。数额认定跟着”谁实际占有”走，流向单位的部分另当别论。

七、研究记录

研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。