一审把两个人的从犯意见一起驳回，二审只给一个人翻了案，改判减去一年六个月。（2015）洛刑二终字第35号这份二审判决，是观察”从犯”在二审里怎么被实质审查的最好样本之一：审查的抓手不是口号，而是身份、环节、资金流向这三样硬东西。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2015）洛刑二终字第35号
审理法院河南省洛阳市中级人民法院
裁判日期2015 年 3 月 23 日
一审案号（2014）洛龙刑初字第35号（2014年12月25日）
罪名贪污罪（共同犯罪）
法院认定金额虚报冒领扶贫款7万元
判决结果维持张某有期徒刑五年；撤销庞某量刑部分，改判有期徒刑三年六个月

二、基本案情

张某2011年11月30日当选洛龙区某镇某村村委主任。2011年12月至2013年5月底，张某、庞某预谋后，利用张某担任村委主任、管理该村种植核桃树苗扶贫资金的职务便利，虚报冒领扶贫款7万元，二人私分。案发后，所涉款项经镇三资委托代理服务中心证明已全部退赔。一审判决二人各有期徒刑五年，二人均上诉：张某称只分得4万元、应按4万元认定且应定职务侵占罪；庞某称应定职务侵占罪、自己系从犯、原判量刑重。二审经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，不开庭审理。

三、主要量刑情节

情节法院评价
如实供述、当庭认罪、悔罪二审认定可以酌情从轻处罚（第67条第3款）
全部退赔款项已全部退赔，酌情从轻
庞某从犯（二审改认）起次要、辅助作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚（第27条）
张某从犯意见（两审均驳回）与查明的事实不符

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪（共同犯罪），二人定罪均维持
  • 张某：有期徒刑五年（维持，2013年12月10日起至2018年12月9日止）
  • 庞某：有期徒刑三年六个月（改判，2014年12月24日起至2018年6月23日止）
  • 适用法律：刑法第382条、第383条、第93条、第25条、第27条、第67条第3款、第61条，刑事诉讼法第225条第1款第（二）项；本判决为终审判决（行为在刑修九前，适用旧法第383条）

五、本案值得注意的一个问题：从犯的二审审查，审的是环节不是态度

一审对从犯的处理只有一句话——对张某、庞某的从犯意见，均”与查明的事实不符，不予采纳”，没有展开说理。二审做了实质审查，但只给庞某翻了案。对比两审的认定路径，抓手清清楚楚有三层。

第一层是身份与职权。庞某是农民、葡萄种植户，不担任村职务，对扶贫资金没有任何管理职权；张某是村委主任、扶贫资金的管理人。虚报冒领的前提——申报主体、资金审批、款项支取——全部长在张某的职务上。

第二层是参与环节。二审核定庞某的作用限于”联系、挑选、采购核桃苗”——为虚报的名目做配套；而虚报冒领的申报操作、资金支取、分配均由张某完成。环节一拆开，谁是主导、谁是配套就不再是”各打五十大板”的问题：庞某起次要、辅助作用，属从犯。注意第27条第2款的措辞是”应当”从轻或者减轻处罚——不是”可以”。

第三层是减轻的落点。7万元按旧法落”五万元以上不满十万元”档（五年以上），庞某减轻后判三年六个月，低于五年下限一年六个月。三年六个月是庞某的单罪刑期，不涉及并罚。

两个对照必须记牢。其一，张某的从犯意见两审都不采纳——他管理资金、实施虚报冒领、主导分配，从犯审查不是和稀泥，而是按环节逐项比对后得出的结论。其二，张某”按分得4万元认定”的上诉理由被驳回——共同贪污按参与总额认定，二审明确”共同犯罪依法应对涉案的总的犯罪数额承担刑事责任”（与法发〔2003〕167号的口径一致）。庞某的减轻不是通过砍数额实现的，而是通过从犯身份实现的：数额定档、作用开减，两条路各自独立，混着走就会两头落空。

给同行的审查清单：①先画参与环节表——谁报、谁批、谁取钱、谁分钱；②核对非身份者的职业与职权有无交集；③看赃款流向与份额约定；④一审驳回从犯意见而未说理的，二审补查空间最大——本案就是。

六、从该案还可以观察到什么

其一，主体认定的两条线。 判决援引第93条：张某作为村委主任管理扶贫资金，属”协助人民政府从事行政管理工作”，以国家工作人员论；庞某无身份，以共犯论。扶贫款属特定款物，主体与财物性质两条线都指向贪污，职务侵占罪的上诉理由两审均被驳回。

其二，程序细节。 二审”经过阅卷、讯问被告人”后决定不开庭审理，改判依据是当时刑事诉讼法第225条第1款第（二）项；庞某二审期间由取保候审转为被洛阳中院决定逮捕（2014年12月24日），刑期自该日起算——取保状态下上诉，二审收监是现实风险之一，做程序预期管理时要讲清楚。

其三，维持与改判并存的主文结构。 判决主文分项写明：维持张某的定罪量刑、维持庞某的定罪、撤销庞某的量刑并改判——共同犯罪案件”一人维持、一人改判”是常见形态，阅读时不要被”二审判决”四个字笼统带过，逐项看每个人身上的维持与撤销。

其四，“已全部退赔”的证据形态。 本案的退赔事实由镇三资委托代理服务中心出具证明固定——款项被冒领后退回原资金监管渠道，由代管机构出具证明，是村级扶贫资金案件里最常见的退赔证据形态。审查时注意两点：证明出具的机构是否就是资金的实际监管方、证明所载金额与认定数额是否吻合；本案7万元全额退赔，与两审均予从轻评价直接对应。

七、研究记录

研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。