对家属来说，最难接受的一种判决，是”事实没变，刑期却差了六年半”。这份（2016）豫0324刑初137号判决就是这样的案子：同一个被告人、同一笔 512115.09 元的款，原一审（2015）栾刑初字第60号判了十年；上诉后二审发回重审，栾川县人民法院另行组成合议庭，2017 年 1 月 3 日改判为三年零六个月。钱一分没少，为什么刑期能差这么多？答案就在”用哪一版刑法第383条”这几个字里。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2016）豫0324刑初137号
审理法院河南省栾川县人民法院
裁判日期2017 年 1 月 3 日
罪名贪污罪
被告人某（某省属国有大型企业集团下属公司职工，与国有公司人员共谋贪污）
法院认定数额512115.09 元（股票收益提成 332075.09 元 ＋ 虚假维修工程款 180040 元）
判决结果有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十万元；责令退还贪污所得 312115.09 元
原审情况原一审（2015）栾刑初字第60号判处有期徒刑十年，上诉后发回重审

二、基本案情

2007 年 6 月，被告人某甲与其担任某省属国有大型企业集团总经理、兼任其控股酒店管理公司董事长的某（另案处理）共谋，在某甲亲属不知情的情况下，以该亲属名义与酒店签订一份”委托操作股票交易”协议，约定按股票收益的 18% 提成。某甲并没有代理酒店操作任何股票交易，却在 2008 年 1 月至 3 月分三次从酒店财务部领走股票收益提成共计 332075.09 元：自己留下 132075.09 元，把 20 万元送给某。2007 年 10 月，某伪造酒店翻新维修协议书，指示某甲以亲属名义签字，通过酒店总经理代开一张金额 180040 元的维修工程发票入账；某甲未做任何维修工程，却把这笔工程款领走。以上共计 512115.09 元。

三、主要量刑情节

情节法院评价
共同犯罪地位在犯罪过程中起次要作用，系从犯，应从轻处罚
数额认定按共同贪污的 512115.09 元定档，不按个人分得的 312115.09 元
法律适用行为发生在 2007—2008 年、判决在刑修九施行后，依刑法第 12 条从旧兼从轻，适用处刑较轻的新法
无罪辩解不予采纳：证券公司证明、酒店账证、证人证言与笔迹鉴定足以认定
程序经过原一审判决后被告人上诉，二审裁定发回重审，本院另行组成合议庭重新审理
追缴对分得赃款 312115.09 元责令退还

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪
  • 认定数额：512115.09 元
  • 主刑：有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期自 2015 年 1 月 11 日起至 2018 年 7 月 10 日止）
  • 追缴：责令退还贪污所得 312115.09 元
  • 判决援引：刑法第 382 条、第 383 条、第 12 条、第 25 条、第 27 条、第 64 条

五、本案值得注意的一个问题：同一件事，为什么重审能少判六年半

先确认一件事：重审没有推翻任何事实。认定的数额还是 512115.09 元，被告人还是从犯，行为还是发生在 2007 年至 2008 年。判决书里没有一个字说”原来认定错了”。所以”少判六年半”不是事实变了，而是衡量这件事的法律尺子换了。

**第一版尺子（原一审）。**原一审判决作于 2015 年 10 月 28 日，在刑修九施行（2015 年 11 月 1 日）之前。按修正前的第 383 条，个人贪污数额”十万元以上”的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。512115.09 元落在第一档，法定刑下限就是十年——只要用这版尺子，起点就是十年。

**第二版尺子（重审）。**重审判决作于 2017 年 1 月 3 日，刑修九已经施行。按修正后的第 383 条，数额巨大的处三年以上十年以下有期徒刑；“数额巨大”的起点由法释〔2016〕9 号第 2 条确定为二十万元。512115.09 元属于”数额巨大”一档，法定刑变成三年以上十年以下。

**关键在于”从旧兼从轻”。**刑法第 12 条规定：行为时的法律与裁判时的法律不一致，原则上适用行为时的法律；但如果新法处刑较轻，则适用新法。本案行为发生在旧法时期，可新法对同样数额的处罚明显更轻——旧法起点十年，新法起点三年。重审判决援引条文时列了第 12 条，走的正是这条路，幅度于是从”十年以上”挪到”三年以上十年以下”，作为从犯再从轻，落到三年六个月。

**罚金这一项也在印证同一件事。**按法释〔2016〕9 号第 19 条，判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上、犯罪数额二倍以下罚金；本案罚金正好是下限。旧法贪污罪的法定刑里本没有罚金，判了并处罚金，说明整套刑罚配置都换成了新法。

**判决书里的一句话，值得单独提醒。**重审判决说理时写的是”共同侵吞公共财产 512115.09 元，数额较大”，但”数额较大”对应三万元到二十万元这一档，而三年六个月的刑期只能落在”数额巨大”那一档。刑期往往比定语更诚实——表述与结论对不上时，用刑期反推档位通常不会错。

给家属的结论是：重审不是”再赌一次运气”。它能减六年半，是因为法律在两份判决之间变了，而法律要求——对当事人更有利的新规定，要用到旧事上去。

六、从该案还可以观察到什么

**其一，定档用全案数额、追缴用个人所得，是两条线。**本案里有 20 万元送给了共犯，被告人实际分得 312115.09 元，前者用于定档、后者用于追缴——不要被”追缴三十一万”误导成”认定数额三十一万”。

**其二，发回重审对当事人未必是坏消息。**本案的转机恰恰来自”上诉—发回重审”：原判被撤销、案件回到一审重审，如果期间法律发生变化，就有机会适用较轻的新规定。

**其三，主体资格是”内外勾结型”贪污的入口。**被告人本人不是国有公司工作人员，他构成贪污罪靠的是刑法第 382 条第 3 款——与前两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处。办这类案子，先确认”谁在利用谁的职务便利”，再谈数额与主从。

七、研究记录

本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。