（2017）豫0322刑初375号是一份援引条文极少的判决：只说理、只援引刑法第 382 条和第 383 条第 1 款第（二）项，一条法定从宽条款都没有出现，结果是有期徒刑三年六个月、并处罚金 15 万元。同一时期同数额档的案件里，出现”三年""三年缓刑”的并不少见。把这份判决和那些判决摆在一起，正好能看出：在”数额巨大”档里，决定刑期能不能下探的，是卷内有没有一条能打开下限的情节；没有，刑期就只能贴在下限附近。
一、案件基本信息
| 项目 | 内容 |
|---|---|
| 案号 | （2017）豫0322刑初375号 |
| 审理法院 | 河南省洛阳市孟津区人民法院（原河南省孟津县人民法院） |
| 裁判日期 | 2017 年 11 月 22 日 |
| 罪名 | 贪污罪 |
| 法院认定金额 | 37.3455 万元（“数额巨大”） |
| 判决结果 | 有期徒刑三年零六个月，并处罚金 15 万元；违法所得依法予以追缴 |
| 适用法律 | 刑法第 382 条、第 383 条第 1 款第（二）项 |
二、基本案情
被告人乔某，2011 年 11 月至 2014 年 11 月任某县某镇某村村民委员会主任。
2013 年底，上级财政向该村拨付水利基础设施建设补助资金 80 万元，村委会研究决定修建村内一条东西通道。2014 年 1 月至 4 月，乔某分别与耿某、“任某2”、“任某3”签订三份路基土方工程协议和路面碾压合同，总价款 45.37 万元。“任某2""任某3”签了合同却没有实际履行，三份合同的工程实际由耿某、任某1 联系人员和机械施工，乔某也未按合同向他们支付承包款。
2014 年 1 月至 8 月，乔某分六次以备用金名义从镇”三资”办领走 80 万元补助资金；随后持耿某、任某1（以任某3 名义）出具的收据及收款人为”任某2”的六张收据报账，共报账工程款 45.37 万元。经鉴定，收款人为”任某2”的六张总额 19.98 万元收据，既不是任某2 所写，也不是任某1、耿某所写，乔某不能说明系何人所写。乔某实际支付工程款 8.0245 万元，其余 37.3455 万元被其占为己有。
三、主要量刑情节
| 情节 | 法院评价 |
|---|---|
| 数额 | 37.3455 万元，属”数额巨大” |
| 自首、立功 | 未认定、未援引 |
| 主从犯 | 单人犯罪，不涉及 |
| 认罪 | 被告人始终辩解不构成犯罪，未作认罪评价 |
| 退赃 | 未作从宽评价，仅判令”违法所得依法予以追缴” |
四、判决结果
- 定罪：贪污罪
- 认定数额：37.3455 万元
- 主刑：有期徒刑三年零六个月
- 附加刑：并处罚金 15 万元（判决生效后十日内缴纳）
- 违法所得：依法予以追缴
- 刑期起止：自 2017 年 3 月 21 日起至 2020 年 9 月 20 日止（羁押一日折抵一日）
- 判决援引：刑法第 382 条、第 383 条第 1 款第（二）项
五、本案值得注意的一个问题：“三年六个月”这个落点是怎么来的
第一步，定档。 37.3455 万元落在”数额巨大”档。按法释〔2016〕9 号第 2 条，贪污 20 万元以上不满 300 万元属”数额巨大”，对应刑法第 383 条第 1 款第（二）项：三年以上十年以下有期徒刑。这一档的下限是三年，本案判三年六个月，只在起点之上抬了六个月。
第二步，判断法院做的是”从轻”还是”减轻”。 三年六个月仍在”三年以上十年以下”的幅度之内，是从轻，不是减轻——法院把刑期放到贴近下限的位置，但没有跨过三年这条线。这条线的意义就在这里：跨过去，才可能出现”二年""一年”或”三年缓刑”这类结果；跨不过去，无论怎么”从轻”，最低也只有三年。
第三步，为什么跨不过去。 判决援引的法条只有两条：第 382 条（定罪）和第 383 条第 1 款第（二）项（量刑档）。通篇没有出现任何一条从宽条款——没有第 67 条（自首、坦白），没有第 68 条（立功），没有第 27 条（从犯），也没有认罪认罚的表述。被告人自始作无罪辩解，该辩解未被采纳，也就意味着卷内没有”认罪”这个可以从轻的抓手。判决对退赃只作”违法所得依法予以追缴”的处理，这是追缴的必然结果，不是量刑上的从宽情节。
三点摆齐，案子的结构就清楚了：法定刑三年以上十年以下；卷内没有任何一条能打开三年下限的通道；法院据以从轻的只有案件本身的情况——数额刚过 20 万元起点一倍不到、未造成其他严重后果、被告人无前科。于是落点贴着下限：三年六个月。这就是”没有法定减轻情节时刑期为什么下不来”的直接答案。
第四步，真正的辩护空间在数额，不在情节。 本案数额的算法是：报账总额 45.37 万元，减去实际支付的工程款 8.0245 万元，余 37.3455 万元。可以较真的有两处：一是核减口径——卷内另有一份工程造价鉴证报告，鉴证该段路基土方工程造价为 120409.89 元；工程造价、实际支付额、报账额是三个不同的数，用哪个作基准直接影响最终认定。二是20 万元这条线就在脚下——三份合同中用”任某2”名义签的那一份，协议价款 19.98 万元，距”数额巨大”起点只差 200 元；若能核减到 20 万元以下，量刑档就从”三年以上”变成”三年以下”。数额辩护在临界点上的价值，就是这个量级。
六、从该案还可以观察到什么
其一，定案的核心证据是笔迹鉴定。 本案把”支付事实不存在”钉死的，是鉴定意见：收款人为”任某2”的六张总额 19.98 万元收据，既不是任某2 所写，也不是任某1、耿某所写，而乔某不能说明系何人所写。同时，合同签订人任某2、任某3 均证实自己未参与施工、未领取款项。“谁写的收据""钱有没有真的出去”两问合一，虚报支出的链条就闭合了。
其二，村级资金”备用金＋事后报账”是风险结构。 本案资金流向是：财政补助款拨到镇，乔某以备用金名义分六次领出、自行保管，陆续支付后持收据和发票回镇”三资”办报账入账。钱先进个人手里、再凭票据冲账，差额就成了侵吞空间。
另需说明：该案后续另有新的判决，本文只就本份一审判决作分析。
七、研究记录
本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。