“免予刑事处罚”是很多家属最想听到的六个字。（2017）豫0329刑初155号认定贪污 79463 元，判决结果正是免予刑事处罚——定了罪，但不判刑。这个结果不是凭空来的：判决里同时摆着自首、初犯、全额退赃、认罪悔罪几样东西。这几样东西之间是什么关系，哪一样在起决定作用，正是这篇文章要拆开讲的。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2017）豫0329刑初155号
审理法院河南省伊川县人民法院
裁判日期2017 年 8 月 1 日
罪名贪污罪
法院认定金额79463 元（“数额较大”）
判决结果免予刑事处罚；犯罪所得 79463 元予以追缴、上缴国库（已追缴）
适用法律刑修九后新标准（法释〔2016〕9 号第 1 条）

二、基本案情

被告人赵某，某国有控股商业银行某市分行工会主席。

判决查明：2015 年 4 月，赵某利用担任该行工会主席的职务便利，以购置图书的名义虚开发票三张（金额分别为 9022 元、14921 元、55520 元），共计 79463 元，套取现金用于填补自己被扣除的个人所得税。案发后，79463 元赃款已全部追缴。

归案经过：2016 年 1 月，办案机关掌握了该分行班子成员集体套取年终奖个人所得税税金的线索，同月 15 日将赵某带回调查；到案后赵某如实供述了自己套取 79463 元的犯罪事实。判决特别载明，当时办案机关并未掌握赵某本人是否套取、套取的数额及手段等细节。

需要说明的是，本案并非第一次裁判：此前该院曾作出一审判决，认定赵某犯贪污罪、判处有期徒刑一年零三个月、缓刑二年、并处罚金 10 万元；赵某上诉后，中级人民法院以原判决部分事实不清为由撤销原判、发回重审，才有了这份免予刑事处罚的判决。

三、主要量刑情节

情节法院评价
自首到案后如实供述办案机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚（刑法第 67 条第 1 款）
退赃案发后赃款 79463 元已全部追缴
初犯、偶犯案发前无前科
认罪悔罪当庭认罪、认罪悔罪，社会危害性较小
犯罪情节综合全案属犯罪情节轻微，可免予刑事处罚

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪
  • 认定数额：79463 元
  • 主刑：免予刑事处罚
  • 违法所得：犯罪所得 79463 元予以追缴、上缴国库（已追缴）
  • 判决援引：刑法第 382 条、第 383 条、第 67 条第 1 款、第 37 条、第 61 条、第 64 条；法释〔2016〕9 号第 1 条

五、本案值得注意的一个问题：自首和退赃，是怎么”叠”到免刑的

第一步，先定档。 79463 元落在”数额较大”档——按法释〔2016〕9 号第 1 条，贪污 3 万元以上不满 20 万元属于”数额较大”，对应刑法第 383 条第 1 款第（一）项：三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。这是免刑能够被讨论的前提：如果数额已经跨进 20 万元以上的”数额巨大”档，法定刑起点是三年，免予刑事处罚基本没有讨论空间。

第二步，找到免刑的条文依据。 本案援引的是刑法第 37 条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。这句话有两段结构——门槛是”犯罪情节轻微”，结论是”不需要判处刑罚”。它和”减轻处罚”不是一回事：减轻是”判得比法定最低还轻”，免刑是”不判刑”。本案第 382、383 条定罪、第 67 条第 1 款评价自首，最后用第 37 条得出免刑结论。

第三步，看三样东西各自在做什么。 判决摆出来的从宽内容是三样：

  • 自首——“可以从轻或者减轻处罚”，是本案含金量最高的一项。判决对自首的认定建立在一个特定事实上：到案时办案机关并未掌握赵某本人是否套取、套取多少、用什么手段，是赵某自己交代出来的；
  • 退赃——79463 元全部追缴，这是”悔罪表现”最直接的证据；
  • 初犯、偶犯、认罪悔罪、社会危害性较小——这些共同支撑”犯罪情节轻微”这个门槛。

第四步，把顺序理顺。 家属最容易产生的一个误解是”自首就等于免刑”。并不是。自首本身给的是”可以从轻或者减轻”，它把量刑往下拉的通道打开；真正让案件走到”不判刑”这一步的，是第 37 条那道”情节轻微、不需要判处刑罚”的门槛。本案是数额档本身不高、赃款全额退回、没有前科、又主动交代了办案机关不掌握的事实——几个条件同时具备，才够到这个门槛。

最后，免刑不等于”没事”。 免予刑事处罚的前提是”已经构成犯罪”，是定罪、但免除刑罚。依法还可以根据案件情况予以训诫，或者责令具结悔过、赔礼道歉；判决中的追缴也不因免刑而免除——本案 79463 元依然要追缴上缴国库。它与不起诉、无罪是三个完全不同的结果，不要混为一谈。

六、从该案还可以观察到什么

其一，“发回重审”之后量刑可以完全不同。 本案先前的一审判决是”有期徒刑一年零三个月、缓刑二年，并处罚金 10 万元”，发回重审后改成了免予刑事处罚。同一份事实、同一个法院，两个阶段的结果差距很大。这说明程序本身是有价值的：事实是否清楚、证据是否充分是二审审查的法定内容，重审是对全案重新过一遍的机会。

其二，情节评价的材料，来自事实的每一处细节。 套取 79463 元的用途是”填补被扣除的个人所得税”——用于个人负担，是认定非法占有目的的事实基础；但案卷同时显示，这一情形并非赵某一人所为：该分行班子成员的年终奖个税问题曾由班子成员商议、以”自己找票到财务报销”的方式解决，赵某是在财务部门通知、多次催促后找熟人开具发票的。判决认定的关键情节是他”既没有提议，也没有参加讨论研究，更不是决策者”，到岗时间也不长。定性看的是”钱归了谁”，情节看的是”怎么用”。

其三，供述里有一段事后补台的情节，没有被作为从宽理由。 被告人的供述中还记载：案发后其购买了相关读物运到仓库存放，并销毁了经办人的名片和清单。这类事后制造”款项用于公务”外观、清理痕迹的行为，在量刑上通常不会带来从宽。案发之后的每一个动作，都会被卷宗记录下来。

七、研究记录

本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。