先抛一道选择题。（2018）豫0322刑初241号认定贪污 767108 元，判五年。行为发生在 2013 年 1 月，判决在 2018 年 11 月——中间隔着 2015 年 11 月 1 日生效的刑法修正案（九）。同一笔 76.7 万，旧标准是”十万元以上”档（十年以上），新标准是”数额巨大”档（三年以上十年以下）。选哪一档，决定案子从十年起步还是从三年起步。这份判决选了新法。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2018）豫0322刑初241号
审理法院河南省孟津县人民法院
裁判日期2018 年 11 月 23 日
罪名贪污罪
法院认定金额767108 元（数额巨大）
判决结果有期徒刑五年，并处罚金 30 万元

二、基本案情

被告人朱某，2004 年起任某社区党支部书记、居委会主任，2012 年 6 月起任当地整村搬迁工作指挥部副指挥长。

法院认定两起事实。其一：朱某已将自家养鸡场出售给某置业公司并获补偿；2013 年 1 月当地整村搬迁时，他隐瞒这一事实，利用副指挥长职务便利，将养鸡场内达住人条件的建筑物和附属物登记到其子名下空宅，进行房屋置换和附属物补偿，多得安置房置换价值 553225 元、附属物补偿款 156418 元，合计 709643 元。其二：他明知其子及家庭成员不符合领取安置过渡费条件，仍以该名义违规领取过渡费 57465 元。两起合计 767108 元。

案发后，朱某亲属代其退缴全部违法所得。

三、主要量刑情节

情节法院评价
如实供述能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚
退赃亲属代其退缴全部违法所得 767108 元，依法可以从轻处罚
辩护”部分不构成贪污”不予采纳——行为系利用职务便利骗取，符合贪污构成要件
认罪悔罪庭审认罪、悔罪，请求从轻

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪
  • 认定数额：767108 元（数额巨大）
  • 主刑：有期徒刑五年（2018 年 7 月 31 日起至 2023 年 7 月 1 日止，留置与羁押时间依法折抵）
  • 附加刑：并处罚金人民币 30 万元
  • 违法所得：767108 元依法予以追缴
  • 判决援引：刑法第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第二款、第三款、第六十四条、第九十三条

五、本案值得注意的一个问题：行为在旧法、判决在新法，数额档怎么选

这是本案的第一个技术活，也是跨刑修九案件都要过的一关。

先说规则。刑法第十二条确立”从旧兼从轻”：行为时法与时法不一致，原则上适用行为时法；但新法不认为是犯罪、或处刑较轻的，适用新法。贪污罪数额标准，2015 年刑修（九）整体重构，配套法释〔2016〕9 号细化为 3 万、20 万、300 万三级。

现在把 767108 元放进两套标准比一比：

  • 按行为时的旧标准（刑法第三百八十三条第一款第（一）项，2015 年 11 月 1 日前）：个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。76.7 万落在这一档，起点十年。
  • 按新标准（法释〔2016〕9 号第 2 条）：20 万元以上不满 300 万元，属”数额巨大”，依刑法第三百八十三条第一款第（二）项，处三年以上十年以下有期徒刑。

哪一边轻？一目了然。同一数额，旧法是”十年以上”这个几乎无上限的开放幅度，新法是”三年以上十年以下”的封闭幅度。新法明显较轻，本案依法适用新法——判决援引刑法第三百八十三条第一款、第二款，按”数额巨大”在三年以上十年以下量刑，判五年，落在此幅度内偏下位置。

第二件技术活是从宽情节的”层级”。刑法第三百八十三条第三款给了一条从宽通道：在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，有第一款第（一）项情形（数额较大）的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第（二）（三）项情形（数额巨大、数额特别巨大）的，只能从轻处罚。本案属于”数额巨大”，所以退赃、如实供述能带来的只是”可以从轻”，打不开减轻的口子。判决的表述正是”依法可以从轻处罚”，与法条层级对得上。这一点值得划重点：贪污数额一旦进入”巨大”以上，退赃的从宽空间就会被压缩，它只能在幅度内往低处推，推不出幅度。

第三件是罚金。本案并处罚金 30 万元。依据是法释〔2016〕9 号第十九条：判处三年以上十年以下有期徒刑的，并处二十万元以上犯罪数额二倍以下罚金，或者没收财产。767108 元的两倍约 153 万元，30 万元落在”20 万元以上、犯罪数额二倍以下”区间内。

六、从该案还可以观察到什么

其一，主体认定：村基层组织人员”协助政府从事行政管理工作”是入口。 朱某是社区党支部书记、居委会主任，能被认定为贪污罪主体，靠的是刑法第九十三条第二款和全国人大常委会关于该款的解释——村民委员会等村基层组织人员在协助政府从事土地征用补偿费用管理等行政管理工作时，属于”其他依照法律从事公务的人员”。本案他任整村搬迁指挥部副指挥长、经手政府拆迁安置补偿，主体与财物两头吻合。

其二，“利用职务上的便利”的辩护空间在哪里。 本案辩护人提出：养鸡场建筑是朱某合法所用，其与买受人之间的协议无效，709643 元是通过拆迁指挥部的决定实现的，不是朱某利用职权获取，只应承担民事、行政责任。法院没有采纳，认定的是他隐瞒已出售事实、把不属于自己的建筑物登记到其子名下以骗取补偿。这里的审查要点是：行为人是否利用了自己在补偿审核、丈量登记、政策执行中的职权，去影响财物的归属和数额。如果补偿结果确由统一政策、他人独立决定作出，辩护就有空间。

其三，代为退缴的评价。 本案退缴由亲属在监察调查阶段代为完成，能否被评价为本人悔罪，取决于本人是否认罪、配合交代——本案本人如实供述、当庭认罪，二者配合，才一并纳入从轻。

一句话方法论：跨刑修九的贪贿案件，先把数额塞进新旧两套标准各跑一遍，挑轻的定档；再数从宽情节属于”可以从轻”还是”可以减轻”；最后用罚金公式校一遍附加刑。

七、研究记录

本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。