（2019）豫0311刑初697号把”贪污”和”职务侵占”放进了同一个被告人：同一个村委会主任，一笔20万余元定贪污，一笔11万余元定职务侵占，数罪并罚执行四年。界分线划错的代价——那笔20万余元若定职务侵占，档位立刻掉一档。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2019）豫0311刑初697号
审理法院河南省洛阳市洛龙区人民法院
裁判日期2020 年 1 月 23 日
罪名贪污罪、职务侵占罪（数罪并罚）
法院认定金额贪污 205120 元；职务侵占 118200 元
判决结果贪污罪有期徒刑三年三个月、并处罚金二十万元；职务侵占罪有期徒刑一年；数罪并罚决定执行有期徒刑四年，并处罚金二十万元

二、基本案情

被告人李某，2008年12月至2012年7月任某村村委会主任。贪污部分：2006年国土部门与村委会签订统一征地补偿协议，李某投资经营的公司位于征地范围内，2007年经统计应得征地补偿款205122元，李某嫌标准低而拒领已拨付到村账上的该款。2011年2月，李某又与乡政府签订拆迁补偿协议、领取补偿款65万元，之后以”之前拨付的征地补偿款仍应支付”为由，利用村主任职务便利签字同意支付，于2011年4月、2012年4月两次骗领征地补偿款各102560元。职务侵占部分：2010年5月某置业公司支付给村委会65万元土地款，李某未入村账、存入个人账户支配，2011年3月又签字同意向其本人再次支付租赁费11.82万元。案发后其亲属代其退出全部赃款。

三、主要量刑情节

情节法院评价
退赃案发后亲属代其退出全部赃款，量刑时酌情予以考虑
数罪并罚判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚
无罪辩护意见辩护人主张被告人无罪，法院以供述与证人证言、书证相互印证为由不予采纳
前科2012 年曾因抽逃出资罪、挪用资金罪被判有期徒刑三年、缓刑三年（本案未认定累犯）

四、判决结果

  • 贪污罪：有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元
  • 职务侵占罪：有期徒刑一年
  • 数罪并罚：决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元
  • 刑期起止：2019 年 9 月 10 日至 2023 年 6 月 23 日（留置、羁押期间折抵）
  • 赃款处理：犯罪所得 323320 元，其中贪污所得 205120 元予以没收，职务侵占所得 118200 元退还该村村民委员会
  • 判决援引刑法第 93 条第二款、第 382 条、第 383 条第一款第（二）项、第 271 条第一款、第 69 条、第 61 条、第 52 条、第 53 条、第 64 条，及法释〔2016〕9 号第 2 条第一款、第 19 条第一款

五、本案值得注意的一个问题：同一人、同一时期，“钱的性质”决定了罪名

**界分标准只有两个问题。**贪污罪与职务侵占罪的分水岭不在金额，而在两件事：这个人是不是在”从事公务”、这笔钱是不是”公共财物”。

  • 主体侧：贪污罪主体是国家工作人员或受委托管理、经营国有财产的人员；村委会等基层组织人员，在协助政府从事行政管理工作时，依全国人大常委会关于刑法第93条第二款的解释，属”其他依照法律规定从事公务的人员”，可构成贪污罪主体。
  • 财物侧：贪污罪指向公共财物、国有财产；职务侵占罪指向”本单位财物”，即村集体自有资金。

回到本案两笔钱。第一笔20万余元：国土部门与村委会签的是统一征地补偿协议，补偿款由政府支付、村委会发放，属政府征地补偿资金；李某协助政府管理该款，属”从事公务”，两次骗领征地补偿款，故定贪污罪。第二笔11.82万元：某置业公司付给村委会的65万元土地款是村集体自有资金，李某存入个人账户又重复报销，侵占”本单位财物”，故定职务侵占罪。

划错的代价在数额标准的差异。法释〔2016〕9号第11条规定，职务侵占罪”数额较大""数额巨大”起点按贪污罪的二倍、五倍执行：贪污”数额较大”起点3万对应职务侵占6万、“数额巨大”起点20万对应职务侵占100万。据此，205120元定为贪污属”数额巨大”，依第383条第一款第（二）项为三年以上十年以下，本案宣告三年三个月；若定为职务侵占，未达100万，只属”数额较大”，依第271条第一款为三年以下。而118200元作为职务侵占只到”数额较大”，故仅判一年。

并罚与”缓刑”的核实。贪污三年三个月、职务侵占一年，总和四年三个月、最高三年三个月，依第69条限制加重，决定执行刑期在三年三个月至四年三个月之间，最终取四年。判决主文没有缓刑——本案是实刑。判决书中的”缓刑三年”，是李某2012年另案因抽逃出资罪、挪用资金罪被判的刑罚，属前科信息，不是本案缓刑；“前科缓刑”极易被误记为本案判缓刑。另：前罪系缓刑，本案不构成累犯。

六、从该案还可以观察到什么

其一，“骗领名义上应得的补偿款”也可能构成贪污。辩护人曾以”那笔钱本是李某公司应得的”主张无罪，但李某已于2011年通过另一份协议领取65万元补偿款，此后又以旧协议为由签字骗领，属重复领取、骗取——名义上”应得”，只要在已丧失领取权的情况下以欺骗手段骗取公共财物，仍可能构成贪污。

**其二，村基层组织人员的身份是”分笔判断”的。**同一名村干部，协助政府处理征地补偿时是贪污主体，处理村集体自有资金时可能只是职务侵占主体。主体身份随”这笔钱对应哪一段职务行为”滑动，须先给每笔事实贴”公务/非公务”标签，再谈罪名。

**其三，钱款去向不影响定性，只影响量刑。**职务侵占部分的11.82万元用于抵扣村委会欠李某的租赁费，形式像”抵账”，但款项未入村账、先入个人账户、又重复报销，说明是非法占为己有。这与贪污罪”赃款用于公务支出不影响定性、只影响量刑”的逻辑一致：钱的用途不改变”是谁的钱、怎么拿的”这个定性核心。

七、研究记录

研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。