刑修九后，贪污罪”数额较大”的起点由法释〔2016〕9号第1条定死在3万元。（2019）豫0322刑初111号认定贪污28168.31元，比起点还差一千八百多块，法院照样定了贪污罪、判了拘役五个月。不足3万元怎么入罪？为什么判的是”拘役”而不是”有期徒刑”？这是本案两个技术点。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2019）豫0322刑初111号
审理法院河南省孟津县人民法院
裁判日期2019 年 7 月 3 日
罪名贪污罪
法院认定金额28168.31 元
判决结果拘役五个月，并处罚金人民币 10 万元
适用法律刑修九后新标准（刑法第 382 条第 2 款、第 383 条第 1 款、第 2 款）

二、基本案情

被告人王某，案发前任某村监委会委员，同时担任该村社会养老保险协办员。

法院查明：2013年1月至2016年12月，王某利用其担任养老保险协办员的职务便利，不按规定及时注销本村已死亡人员的社会养老保险，并以”办理注销”为由从死者家属处要走其养老保险存折，通过转账或取现方式，将政府发放到任某等21名死亡人员存折上的社会养老保险金共计28168.31元取走，用于个人家庭日常消费支出。

另查明：2019年5月28日，王某家属代其退缴违法所得28168.31元。案发后，王某被开除党籍。

三、主要量刑情节

情节法院评价
入户评价：有其他较重情节认定骗取社会养老保险金 28168.31 元”有其他较重情节”，据此入罪
坦白认罪悔罪，依法可以从轻处罚（第 67 条第 3 款）
退缴家属主动退缴全部违法所得 28168.31 元，依法可以从轻处罚
数额档次单看数额不足 3 万元起点，靠”其他较重情节”补足

四、判决结果

  • 定罪：贪污罪
  • 认定数额：28168.31 元
  • 主刑：拘役五个月
  • 附加刑：并处罚金人民币 10 万元（判决生效后十日内缴纳）
  • 刑期起止：2019 年 5 月 9 日起至 2019 年 10 月 8 日止（先行羁押一日折抵刑期一日）
  • 违法所得：已追缴的 28168.31 元依法上缴国库
  • 判决援引：刑法第 382 条第 2 款、第 383 条第 1 款、第 2 款、第 64 条、第 67 条第 3 款

五、本案值得注意的一个问题：3 万元门外的两条入罪通道，和一个被忽略的刑种

第一，数额不够，不等于不构罪。 法释〔2016〕9号第1条把”数额较大”的起点定为3万元，但同一条第2款开了一道口子：贪污数额在一万元以上不满三万元，具有六种情形之一的，认定为刑法第383条第1款第1项规定的”其他较重情节”，同样按贪污罪追责。六种情形是：①贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物；②曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分；③曾因故意犯罪受过刑事追究；④赃款赃物用于非法活动；⑤拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴；⑥造成恶劣影响或者其他严重后果。

本案判决表述为”骗取国家社会养老保险金28168.31元，有其他较重情节”——并未逐项点明落在哪一款，这是这类判决常见的空白。从事实倒推，最可能对应第①项或第⑥项：社会养老保险金能否归入”救济等特定款物”有讨论空间，也可能从”侵害已死亡人员家属利益、涉及21人”这一面落到第⑥项”造成恶劣影响”。无论落哪一项，结论一致：数额在1万至3万之间时，决定”够不够罪”的不是金额本身，而是有没有这六种情节之一。

辩护的着力点也在这里：数额不足3万元的案件，若能逐项排除这六种情形，就有出罪空间；控方要入罪，也必须在六项里明确落脚，不能笼统写一句”情节较重”。

第二，本案跨越了刑修九，档位比一遍。 本案行为横跨2015年11月1日刑修九生效日。按旧法第383条，28168.31元落在”五千元以上不满五万元”档，法定刑是”一年以上七年以下有期徒刑”；按新法，有”其他较重情节”则在”三年以下有期徒刑或者拘役”的幅度内量刑。新法上限更低，属”处刑较轻”，本案依法适用新法——这也是判决只判到拘役、低于旧法”一年以上”下限的原因。跨刑修九的小额案件，档位一定要做两套账，再看判决实际踩在哪一套上。

第三，为什么是”拘役”？ 刑法第383条第1款第1项的法定刑是”三年以下有期徒刑或者拘役”，拘役正是这一档可选的主刑之一。两者主要差别：期限上，拘役为一个月以上六个月以下，有期徒刑为六个月以上十五年以下；执行上，拘役由公安机关就近执行，每月可回家一至二天、劳动酌给报酬，有期徒刑要收监；后果上，累犯要求前罪被判处有期徒刑以上刑罚，判拘役一般不满足该前提；羁押折抵则一致，先行羁押一日折抵刑期一日。拘役同样可以适用缓刑——本案没走缓刑，而是把折抵空间用满了。

六、从该案还可以观察到什么

其一，罚金10万元是这一档的法定下限。 依照法释〔2016〕9号第19条，判处三年以下有期徒刑或者拘役的，并处10万元以上50万元以下罚金。本案主刑仅拘役五个月，罚金却顶在10万元这个下限上——只要主刑落在”三年以下或拘役”区间，罚金下限就是10万元，与主刑长短不直接挂钩。

其二，“协办员”也是贪污罪主体。 王某的身份是村社会养老保险协办员，判决援引刑法第382条第2款——受委托管理、经营国有财产的人员，利用职务便利非法占有国有财物的，以贪污论。养老保险金的归集、发放、注销登记属于协助政府从事行政管理的事务，这段职责才是他构成贪污罪而非普通侵占的根据。

其三，家属代为退缴被记入了从轻。 判决写明”家属代被告人退缴违法所得28168.31元”，并评价为”家属能够主动退缴赃款，且认罪悔罪，依法可以从轻处罚”。退缴虽由亲属完成，仍被纳入本人悔罪的整体评价，前提是本人认罪、配合。退缴与坦白同时成立，是主刑没有继续偏高的直接支撑。

七、研究记录

本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。