这是（2020）豫0328刑初303号案的二审（一审拆解见案例 314）。一审定贪污20.76万、诈骗5万，并罚四年六个月；二审查明一个一审漏掉的细节——诈骗立案前被告人已退还被害人2万元，诈骗数额改定为3万，诈骗罪由一年六个月改判一年，并罚降到四年。贪污部分全部维持。这份二审判决把”上诉理由的审查结构”和”上诉不加刑”演示得非常干净。
一、案件基本信息
| 项目 | 内容 |
|---|---|
| 案号 | （2021）豫03刑终228号 |
| 审理法院 | 河南省洛阳市中级人民法院 |
| 裁判日期 | 2021 年 3 月 4 日 |
| 罪名 | 贪污罪、诈骗罪（李某）；贪污罪、拒不支付劳动报酬罪（金某），均系共同犯罪 |
| 法院认定金额 | 贪污 20.76 万元（维持）；诈骗改定为 3 万元（一审 5 万元） |
| 判决结果 | 李某并罚四年、罚金 23.5 万；金某等原判第二、三、四项维持 |
二、基本案情
一审认定的三笔事实与判决结果，见本系列案例 314 的拆解，此处只列轮廓：贪污两笔（9.11万元办公家具＋11.65万元酒店结余款，均流入二人合伙公司）；诈骗一笔（2018年9月以介绍工程为名收取被害人5万元，伪造合同搪塞，亲属先后退还全部款项并获谅解，其中2万元系公安机关立案前退还）；拒不支付劳动报酬一笔（拖欠64名工人104.9295万元）。
一审宣判后，两名贪污罪被告人上诉：一人主张贪污第一笔未参与报账、不知情，应认定从犯，且诈骗款项父亲已全部退还、无非法占有目的，量刑过重；另一人主张涉案家具不在采购清单内、合同总价不含该9.11万元、公司只是代为支付、国有财产没有损失，供货方单方价格不能作证据。二审经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，不开庭审理。
三、主要量刑情节
| 情节 | 二审评价 |
|---|---|
| 贪污从犯主张 | 供述印证其负责接收家具并明知走账；二人对合伙公司均系主要负责人员，不宜区分主从——不予支持 |
| “国有财产无损失”抗辩 | 家具款含在已付款597817元中，代为支付仍属公共财产；供货方单方价格是否准确不影响贪污成立 |
| “第二笔不知情”辩解 | 供述与证人证言印证系经其同意后指示取款——不予支持 |
| 立案前退还2万元 | 公安机关立案前已退还被害人2万元，应从诈骗数额中扣除，诈骗改定为3万元 |
| 立案后退还部分 | 一审已作为量刑情节从轻处罚，不再重复评价 |
四、判决结果
- 维持：一审判决第一项中贪污罪的定罪量刑、诈骗罪的定罪部分，及第二、三、四项
- 撤销：一审判决第一项中诈骗罪的刑罚部分
- 改判：诈骗罪由一年六个月、罚金5万改为一年、罚金2万；并罚执行由四年六个月、罚金26.5万改为四年、罚金23.5万
- 刑期自2020年9月16日起至2024年3月24日止；本判决为终审判决
五、本案值得注意的一个问题：二审改判的唯一动因，是”立案前退赃扣减数额”
逐条看上诉理由，四项全被驳回；改判不在上诉人主张的任何一条上，而是二审主动查明的数额错误：公安机关立案前，被告人亲属已退还被害人2万元。二审的处理是——立案前退还的部分应从诈骗数额中扣除，诈骗数额由5万改定为3万；立案后退还的部分不再扣数额，其价值已由一审的”退赔＋谅��“量刑评价吸收。
这条界线为什么重要？因为它对应的是非法占有目的的存续时间。诈骗既遂之后、立案之前主动退还的，实务通说是从犯罪数额中扣除——行为人在被追究前中止了对财物的非法占有状态；一旦立案，退还只能作为退赔情节在量刑中体现，数额不再回头。一审把5万元全额计入，等于把立案前已归还的2万同时当作了数额和量刑情节。二审的修正很精准：数额砍掉2万，退赔谅解的量刑评价保留。
数额从5万变3万，还触发连锁反应：按诈骗罪的数额标准，3万元落”数额较大”档，5万元则可能进”数额巨大”档——不只是少判六个月的问题，而是法定刑档位的整体下移。二审据此将诈骗罪由一年六个月改判一年，并罚总额从四年六个月降到四年；贪污罪的定罪量刑一字未改。
从这个结果里可以提炼三个二审审查要点。**其一，上诉不加刑的边界。**只有被告人一方上诉的案件，二审不得加重刑罚；本案二审的全部改动都朝向从宽一侧（数额下调、刑期缩短、罚金减少），这正是刑事诉讼法第237条的制度空间。**其二，不开庭审理的条件。**本案二审”经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见”后决定不开庭——这三个动作是不开庭的法定前置程序，缺一不可；对”事实、证据有疑问”或可能改变定罪的案件，开庭仍是原则。本案诈骗数额变化属于量刑事实的修正，书面审理被认可；辩护人若追求开庭对质，就要把争点往”事实证据疑问”上构造。**其三，上诉理由与改判动因可以分离。**四项上诉理由都被驳回，判决却仍然改轻了——二审不是”驳回即维持”的机械结构，法院对全案负有独立审查义务，发现有利于被告人的数额错误，即使没人提对点，也应当改。对辩护的启示是：上诉状要打准争点，但数额、既遂时点这类事实问题，是二审可以主动铺设的第二战场。
六、从该案还可以观察到什么
其一，贪污罪的三个抗辩为何全部落空。“清单里没有这批家具”被供货方情况说明与送货清单推翻；“代为支付故无损失”被公共财产属性否定——钱从国有公司账上走，支付义务由公款承担，损失即落在国有财产上；“单方价格不能作证据”被”价格是否准确不影响贪污成立”化解——数额认定的证据链是清单＋供述＋付款凭证的组合，单价争议动摇不了基数。
**其二，亲属代退在两个阶段有不同效力。**立案前代退2万，直接扣减诈骗数额；立案后退清余款并获谅解，只进入量刑评价。同一动作、不同时点，法律评价的层级完全不同——这是处理涉案款项时最需要提前弄清的时间点问题。
**其三，认罪认罚案件二审的审查并未松绑。**一审两名认罪认罚被告人上诉，二审并未因具结书而降低审查强度，对贪污部分逐一回应、对诈骗数额主动纠偏。认罪认罚不冻结上诉权，二审仍负有独立审查义务——本案是这一原则的平实样本。
七、研究记录
研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。