行贿罪的第一档法定刑，很多人只记得前半句”五年以下有期徒刑”，却忘了后面还有四个字——“或者拘役”。（2010）偃刑初字第176号这份判决，把拘役用出来了：行贿 2 万元，判处拘役六个月、缓刑一年。为什么是拘役，而不是有期徒刑？这中间的裁量空间到底在哪？这篇拆一拆。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2010）偃刑初字第176号
审理法院河南省洛阳市偃师区人民法院（原河南省偃师市人民法院）
裁判日期2010 年 7 月 19 日
罪名行贿罪
行贿金额2 万元
行贿对象与职务某职业高中校长某（事业单位中从事公务的国家工作人员）
谋取的利益承揽该校旧宿舍楼危房重建工程
主刑拘役六个月
罚金无
是否缓刑缓刑一年

二、基本案情

2003 年 4 月，谢某组建施工队，无建筑资质，挂靠在某建设公司二分公司名下、借用该公司资质承揽工程。2004 年，某职业高中旧宿舍楼危房重建，该校向教育主管部门申请立项，图纸设计完成后，经教育主管部门推荐，谢某参与议标，以某建设公司二分公司名义与学校洽谈签订合同。在与该校校长某洽谈合同时，谢某事先承诺：若让其承建工程，将来会给某一定的钱物表示感谢。后在某的帮助下，该工程由谢某顺利承揽。工程完工后，2006 年 4 月，谢某为感谢某在工程中标和工程款结算中给予的帮助，在某的办公室送给某 2 万元，某将该款用于个人日常开支。谢某到案后对指控事实无异议。

三、主要量刑情节

情节法院评价
坦白供述到案后能坦白供述犯罪事实，可酌情从轻处罚
数额与情节数额 2 万元，未认定情节严重
缓刑依法适用缓刑

四、判决结果

  • 定罪：行贿罪
  • 认定数额：2 万元
  • 主刑：拘役六个月，缓刑一年
  • 罚金：无
  • 适用法律：刑法第 389 条第 1 款、第 390 条、第 93 条、第 72 条第 1 款、第 73 条第 1 款、第 3 款

五、本案值得注意的一个问题：第一档里的”拘役空间”

先摆法条。本案适用 1997 年刑法第 390 条第 1 款，原文是”对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。白话翻译：第一档的刑是一个区间，上限五年有期徒刑，下限拘役。拘役比有期徒刑更轻——短期剥夺自由、就近执行、每月可回家一至两天，被判拘役时缓刑考验期的下限也更短。立法把”或者拘役”写进第一档，就是给小额、单次、坦白到案的行贿案留了一个比有期徒刑更轻的出口。

问题一：2 万元为什么够入罪？行为发生在 2003 至 2006 年，判决在 2010 年，那时全国还没有统一的”情节严重”数额档（2012 年解释是 2013 年 1 月 1 日才施行的）。追究的起点主要看 1999 年最高人民检察院的立案标准（1 万元以上）。2 万元在立案线上，入罪没有障碍。

问题二：既然够罪，为什么不是有期徒刑一到两年，也不是免予刑事处罚，而是拘役六个月？这里的裁量落点有几处，值得逐条列出来：

  • 数额处于低位——2 万元，刚过立案线；
  • 情节单一——一次行贿、一个对象，请托事项是承揽工程，事后没有其他加重后果；
  • 从宽情节只有坦白，而且是酌定层面的从轻，没有自首、立功；
  • 坦白加认罪，酌情从轻之后，在第一档区间里向低端靠，落到拘役。

这里要特别提醒：“拘役”和”免予刑事处罚”是两条不同的路。 免刑（刑法第 37 条）是认定有罪但不判刑，前提是”犯罪情节轻微”；拘役仍是有刑期的刑罚，只是本案因宣告缓刑而不实际关押。辩护时主张的方向不同，抓手也不同：主张免刑，要有”情节轻微”的整体支撑；主张拘役，则是承认构罪、压低刑种。

缓刑的搭配也要看仔细。拘役的缓刑考验期是”原判刑期以上一年以下，不能少于二个月”（刑法第 73 条第 1 款）。本案判拘役六个月、缓刑一年，正好落在区间内。判决援引第 73 条第 1 款（而不是有期徒刑对应的第 2 款），说明法官在”刑种”这一层就已经明确选了拘役——援引哪一款，是判断法院选择刑种的一个直接线索。

给同行的提示：遇到小额行贿案，“能不能降到拘役”是一个具体、可操作的辩点，抓手是四个字：贴线、单一、无加重、从宽充分。同时要清醒地看数额与档位：本案数额小，是第一档”往低走”的底气，若数额已接近”情节严重”的门槛，再谈拘役就缺少基础了。

六、从该案还可以观察到什么

其一，行贿对象是公办学校校长。 判决专门援引了刑法第 93 条来认定校长某属于国家工作人员——校长在事业单位中从事管理工作，属于”从事公务”。这与普通任课教师的分野，就落在是否具有管理职权：做教学的教师一般不属于这一口径，做管理的校长则落进来。

其二，“事先承诺、事成给钱”的行贿结构。 谢某是在洽谈合同时就承诺”若让我干，将来给感谢费”，中标、结算之后才实际送钱。这类”承诺在前、交付在后”的模式，证明重点在于承诺与职务行为之间的对应关系，而不是只盯住送钱那一个时点。约定与兑现是一整条链，审查时要把两头接上——而”承诺”往往只有双方口供，需要合同、中标结果、付款记录等外围证据来印证。

其三，“不正当利益”落在资质问题上。 谢某没有建筑资质，挂靠、借用他人资质承揽工程，本身就违反了建筑市场管理规定；请托事项是要求校长在议标、结算上帮忙，属于谋取竞争优势。审查”不正当利益”时，先看请托内容本身是否违规，往往比看有没有实际获利更直接——本案就是从”无资质承揽”这一层直接坐实的。

七、研究记录

研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。