指控21万元，法释〔2012〕22号下明明白白落在”情节严重”（20万元以上不满100万元），法定刑五年以上十年以下；判决的结果是有期徒刑三年、缓刑四年。看到这个落差，第一反应多半是”启动了从宽条款”。但这案子不是。（2013）新刑初字第253号里，辩护人确实提了第390条第2款，判决却只字未回；真正把被告人从第二档拉下来的，是数额认定这一刀——法院把第三笔10万元整笔剔除了。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2013）新刑初字第253号
审理法院河南省新安县人民法院
裁判日期2013 年 12 月 19 日
罪名行贿罪
行贿金额指控 21 万元（三笔），法院认定 11 万元（起诉第 1、2 笔）
行贿对象与职务时任某县某镇党委书记（道路改造项目业主单位负责人）
谋取的利益在道路改造项目上中标、答谢关照并便于及时取得工程款
主刑有期徒刑三年
罚金无（判决作于刑修九前，旧法第390条不设罚金）
是否缓刑是，缓刑四年

二、基本案情

2012年8月，在某道路改造项目招标之前，被告人何某在不具备相应工程建设资质的情况下，为谋取中标，向业主单位负责人、时任某镇党委书记路某行贿现金10万元。在路某的帮助下，何某通过借用资质、串标等手段，最终中标。2012年9月，何某为感谢路某帮其中标、并与其拉好关系以便项目完成后及时拿到工程款，通过路某的司机转交月饼、饮料及装有1万元现金的信封。

2013年3月，何某为尽快要回某煤矿及该道路项目的工程款，再次向路某行贿10万元；该笔法院未认定为行贿。案发后何某被刑事拘留、逮捕，后被取保候审。

三、主要量刑情节

情节法院评价
辩护意见：第三笔10万元不构成行贿采纳——目的是取得自己应得的工程款，属正当利益，不符合主观要件
辩护意见：依第390条第2款减轻或免除处罚判决未回应，亦未援引第67条
数额认定由指控21万元下调为11万元

四、判决结果

  • 定罪：行贿罪（为谋取不正当利益，给予国家工作人员共计11万元）
  • 主刑：有期徒刑三年，缓刑四年
  • 适用法律：刑法第389条、第390条

五、本案值得注意的一个问题：从21万到11万，档位是怎么换的

先算档。 指控21万元，按法释〔2012〕22号第2条，“情节严重”是行贿数额20万元以上不满100万元，或者10万元以上不满20万元并具有四种情形之一。21万元落在20万以上那一条，对应第390条第二档，法定刑五年以上十年以下。本案判决作于2013年12月，该解释已于2013年1月1日生效，适用没有问题。

再看法院认定的11万元。 第三笔10万元被整笔剔除，理由是：行贿罪要求主观上”为谋取不正当利益”，而这一笔送钱的目的是拿到自己应得的工程款，属正当利益，不符合行贿罪的主观构成要件。数额落到11万元之后，“20万以上”这条支路走不通了；剩下要看10万至20万加特定情形那条支路——本案只有一名受贿对象，不存在”向三人以上行贿”。于是11万元落回第一档：五年以下有期徒刑或者拘役。

这就是本案”减轻”的真实来源：不是第390条第2款，是数额认定这一刀。 从21万到11万，横跨”情节严重”与第一档两个档位；档位一降，法定刑上限从十年掉到五年，“三年、缓四年”才有可能落地。

那第390条第2款呢？ 辩护意见写得很直白——“卷宗中第一次接受询问时主动把先后三次送钱的情况交代得十分清楚”。但判决的”本院认为”部分完全没有回应这一条，也没有认定自首、坦白，援引的法条里没有第67条。这条通道在本案中至少从判决书上看没有被启用。

这里要诚实地划一条线：不能凭判决反推”他确实有被追诉前主动交待，只是法院没认”。 判断第390条第2款能否成立，缺一块关键事实——何某被采取强制措施之前，办案机关掌握了什么，他交待的内容有没有超出已掌握的范围。这块材料判决书没写。“第一次询问时交待得很清楚”是一句辩护陈述，不是事实认定。

给同行四步审查清单：

  1. 拿到指控数先别套档，逐笔过主观目的。 “感谢费""拉关系”与”催要应得款项”的主观定位，直接决定这一笔计入还是剔除。本案第三笔10万元就是被这一问挡在门外的。
  2. 数额认定是第一顺位的实体辩护。 本案真正的胜负手是第三笔10万元，而不是任何从宽条款；先争数额，再谈情节。
  3. 第390条第2款是独立通道，但事实前提要靠案卷固定。 到案经过、立案时间、首次讯问笔录的时间线，才是审查对象；一句辩护陈述撑不起这一款。本案判决连自首、坦白都没有认定，也说明”到案方式”这一块的事实基础本可以在办案阶段争取。
  4. 缓刑的前提是档位。 三年以下有期徒刑才可能宣告缓刑；把数额从第二档降到第一档，是拿到缓刑的前提，不是结果。

六、从该案还可以观察到什么

其一，“为谋取不正当利益”在催款型送钱里的边界。 本案把”取得自己应得的工程款”认定为正当利益，从而排除第三笔。要注意这个结论建立在”应得”两个字上——如果款项本身存在争议、金额超出合同应得部分，或者通过送钱取得了优先受偿的地位，定性很可能反过来。

其二，谋利行为本身是否另构成犯罪，是审查中不能跳过的一问。 本案何某借用资质、组织陪标公司串通投标，判决只把它作为”通过不正当手段中标”的事实背景使用，没有另行定罪。但串通投标罪有独立的构成门槛，法释〔2012〕22号第6条也明确：行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪数罪并罚。

其三，判决的不说理，本身也是信息。 本案”本院认为”只有几句话，对辩护意见只回应了第三笔10万元，对第390条第2款只字未提。读这类简易判决，要把”法院没有回应”的三种可能分清楚：被隐含否定、认为无须回应、或者干脆是文书写作的省略。

七、研究记录

研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。