刑法第389条第3款写着一句很干脆的话：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。“不是行贿”这四个字，意味着直接不构成犯罪——不是判轻一点，是罪名都不成立。（2014）涧刑公初字第148号里，辩护人正是拿这一条主张”对方是索贿，这部分数额应当扣除”，法院的回答只有一句”理由不足，不予采纳”。这道”出罪门”为什么没推开？关键在于，它需要两把钥匙同时插进去，而本案只配了一半。
一、案件基本信息
| 项目 | 内容 |
|---|---|
| 案号 | （2014）涧刑公初字第148号 |
| 审理法院 | 河南省洛阳市涧西区人民法院 |
| 裁判日期 | 2014 年 10 月 24 日 |
| 罪名 | 行贿罪 |
| 行贿金额 | 指控约 9.17 万元；法院认定约 9.02 万元 |
| 行贿对象与职务 | 三名乡镇卫生院院长、副院长 |
| 谋取的利益 | 在向卫生院推销药品、结算货款方面得到照顾 |
| 主刑 | 有期徒刑二年 |
| 罚金 | 无（旧法第390条不设罚金） |
| 是否缓刑 | 是，缓刑二年 |
二、基本案情
被告人赵某是某县医药公司业务员。2004年至2009年，为在向某镇卫生院推销药品、结算货款方面得到照顾，她按药品付款金额的5%向时任该院院长送回扣款，经鉴定共计51540元；该院长在药品采购和回款方面给予她帮助。2013年至2014年3月间，她又按3%向时任某镇卫生院院长送回扣款，经鉴定共计17307元。
2011年至2013年，赵某为在推销药品时得到照顾，向负责药品采购的某乡卫生院副院长按每支（盒）0.5元或1元支付提成款，经鉴定共计20555元；2013年7月9日，又向时任某镇卫生院院长按当年5、6月销售额的3%送回扣款835.3元。
另查明，赵某于2014年4月23日到侦查机关投案。
三、主要量刑情节
| 情节 | 法院评价 |
|---|---|
| 自首 | 案发后自动投案、如实供述罪行，属自首，可以从轻处罚 |
| 辩护意见”对方索贿应扣除” | 理由不足，不予采纳 |
| 认罪 | 当庭对指控事实和罪名均无异议 |
| 第389条第3款 | 判决未援引 |
四、判决结果
- 定罪：行贿罪（为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物）
- 主刑：有期徒刑二年，缓刑二年
- 适用法律：刑法第389条第1款、第2款、第390条、第67条第1款
五、本案值得注意的一个问题：这道”出罪门”，两把钥匙缺一把就打不开
先把条文读一遍。 刑法第389条第3款：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。拆开看，它有两个要件：一是”因被勒索”——钱是被索要、被刁难逼出来的，不是自己主动求人办事送的；二是”没有获得不正当利益”——送钱之后，你没有从对方那里拿到不该拿的东西。请注意这两个要件之间是”并且”，不是”或者”。任何一条不成立，这道门就关上。
本案卡在第二个要件上。 判决查明的事实是：赵某送钱的目的是”为了在向某镇卫生院推销药品和货款结算方面得到照顾”，而收钱的院长”在药品采购和回款方面给予赵某帮助”。这两句话放在一起，意思很明确——赵某送出去的钱，换回来了东西：稳定的药品销路，和顺畅的货款结算。这两样在医药销售这个行当里，是实打实的竞争优势。按司法解释口径，违背公平公正原则、在经济活动中谋取竞争优势的，应当认定为”谋取不正当利益”。既然拿到了不正当利益，那么即便对方确实有过索要的动作，也只能在量刑上起作用，不能把罪名摘掉。
还有一层要坦白讲清楚：本案判决并没有认定”对方索贿”这个事实。 判决只在说理里回应了辩护意见，用”理由不足”四个字带过。所以我们只能读到结论，读不到法院对”有没有索贿”的认定。这是阅读简易判决时的常态：法院否定辩护意见，常常不给展开的理由。反过来说，如果索贿情节确有其事、又有证据，这个点本可以在案卷里讲得更实，而不是只留在辩护意见里。
再看一个细节：判决援引的是第389条第1款和第2款。 第2款讲的是在经济往来中违反国家规定、以各种名义给予回扣手续费以行贿论处，正是本案四笔”按比例返点”的定性依据。判决援引了第2款，却没有援引第3款——法院把本案定位成”回扣型行贿”，没有往”被勒索”那条路上走。
给当事人三点实在的提示：
第一，“是对方要的，不是我主动送的”这句话，单独说没有用。 法律问两件事：你有没有被强要；你最后有没有得到不该得的好处。
第二，“不正当利益”不一定非得是违法的东西。 同一批药，别人拿不到订单你拿得到；同样的货款，别人被拖着、你这边结算得快——只要是靠送钱在竞争里占了先，就可能被认定为不正当利益。
第三，如果确实被索要、又确实没得到任何照顾，那是另一条路，但”没得到照顾”要由证据说话。 合同、单价、结算记录、有没有因为不送钱就被卡的情形，这些材料要在案发早期就有意识地保留。
最后留一句： 第389条第3款不是行贿案的”免罪牌”，它是一扇装着两把锁的门。两把锁一起打开，门才开。
六、从该案还可以观察到什么
其一，医药领域的”回扣型”行贿，是行贿案里数量最多的一类。 本案的表现形式是按销售额比例返点（5%、3%、每支0.5元或1元），而不是一次性送一笔钱。数额要靠司法会计检验报告鉴定；最终认定数与指控数出现小幅出入（本案如51540元、17307元），是这类案件的常态。
其二，“单位业务员”的身份，不影响行贿罪成立。 赵某是医药公司业务员，回扣款由她个人经手送出，法院认定的是她个人的行贿罪。到底是单位行贿还是个人行贿，看的是这笔钱有没有体现单位意志、由谁决定、利益最终归谁。
其三，行贿对象的职务身份，决定了受贿一方的罪名。 本案三名对象都是乡镇卫生院院长、副院长。卫生院里负有药品采购、财务管理职权的人员属于”从事公务”，收受回扣构成受贿罪；相对照，普通临床医生收受药品回扣，实务中通常按非国家工作人员受贿罪处理。看行贿案，也顺手看一眼受贿那一方被放在哪个罪名上。
七、研究记录
研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。