家属常问的一个问题是：“钱他没收，几天就退回来了，这也要算行贿吗？“本案（2014）汝刑初字第139号给了一个很具体的答案：被告人先后送出 55 万元，其中最大的一笔 50 万元是装在酒箱里送出去的，对方当时以为是酒，几天后发现是现金就原封退回——法院把这 55 万元整体认定为”情节严重”，只是对那 50 万元认定未遂、在量刑上从宽，最后判了三年缓四年。这篇讲清楚”情节严重”是怎么来的，以及”退回来的钱为什么还算”。
一、案件基本信息
| 项目 | 内容 |
|---|---|
| 案号 | （2014）汝刑初字第139号 |
| 审理法院 | 河南省汝阳县人民法院 |
| 裁判日期 | 2014 年 10 月 17 日 |
| 罪名 | 行贿罪 |
| 行贿金额 | 合计 55 万元（其中 50 万元属未遂） |
| 行贿对象与职务 | 时为某单位主任的国家工作人员；另一单位负责人 |
| 谋取的利益 | 在工程招标中承揽到工程，并在获评、施工及工程款拨付等方面获得帮助 |
| 主刑 | 有期徒刑三年 |
| 罚金 | 无 |
| 是否缓刑 | 缓刑四年 |
二、基本案情
被告人林某某，男，1966 年 4 月出生。2009 年 9 月的一天，林某某在某工程招标过程中，为得到时任某单位主任的某（原判决载明姓名，已脱敏）的关照、承揽到该工程，将 50 万元现金装入一个酒箱送出；几天后，对方发现箱内是现金，随即退还。2009 年 8、9 月至 2011 年夏天，林某某又为承揽另一工程，先后向时任另一单位负责人的某送去 1 万元、1 万元、3 万元，2014 年 6 月 5 日对方将该 5 万元退还。
林某某于 2014 年 7 月 4 日被作为证人传唤到案，当日即供述行贿事实，次日立案。法院认定，林某某为谋取不正当利益向国家工作人员行贿 55 万元，属情节严重；其中 50 万元部分属未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
三、主要量刑情节
| 情节 | 认定情况 | 对量刑的影响 |
|---|---|---|
| 未遂 | 50 万元部分属未遂（刑法第 23 条） | 可比照既遂犯从轻或者减轻处罚 |
| 被追诉前主动交待 | 传唤到案当日即供述行贿事实，次日立案（刑法第 390 条） | 依法可减轻处罚 |
| 前科 | 系初犯、偶犯 | 酌情从轻 |
| 缓刑 | 参考量刑建议及所居住社区意见，适用缓刑（刑法第 72 条） | 宣告缓刑四年 |
四、判决结果
- 定罪：行贿罪（属”情节严重”）
- 主刑：有期徒刑三年，缓刑四年（考验期自判决确定之日起计算）
- 罚金：无（行为发生在刑法修正案（九）之前，旧法未设罚金刑）
- 适用法律：刑法第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十三条、第七十二条
五、本案值得注意的一个问题：“情节严重”是从哪条路进去的
家属看行贿案，最该先弄清”情节严重”这四个字，因为它直接决定刑期区间：刑法第三百九十条第一档是”五年以下有期徒刑或者拘役”，第二档”情节严重”是”五年以上十年以下有期徒刑”。踩进第二档，底线就是五年；想判缓刑，得先把刑期从五年以上压到三年以下。
那么”情节严重”是怎么认定的？在当时适用的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22 号）里，有两条路：
第一条是数额路：行贿 20 万元以上不满 100 万元，直接构成情节严重，只看钱数。
第二条是数额加情形路：数额只有 10 万元以上不满 20 万元时，如果同时具备四种情形之一，也可以认定情节严重——向三人以上行贿；将违法所得用于行贿；为实施违法犯罪活动向食品、药品、安全生产、环境保护等监管职责人员行贿，严重危害民生；向行政执法、司法机关工作人员行贿，影响执法司法公正。
要提醒的是第二条路：不是”数额到了就行”，还要有具体情形的证据支撑，不能仅凭指控。本案走的是第一条路——55 万元已越过 20 万元这条线。
现在的关键是：55 万元里有 50 万元被退回，退回的钱为什么还算？
这要回到行贿罪既遂与未遂的区分。财物送出去了、对方实际控制过，就是既遂；因为对方不知情、当场或者短期内退回，而没有实际收受的，可能成立未遂。本案那 50 万元正属后一种情形，法院据此认定这一笔属未遂。
请注意这个说法的分寸：法院不是”因为退回所以不算”，而是”仍然算进 55 万元，但认定未遂、量刑上从宽”。两句话完全不同。如果把退回的 50 万元剔除，本案只剩 5 万元，根本进不了”情节严重”；正因为 50 万元被计入，55 万元才顶到”情节严重”这一档，再靠未遂和主动交待把刑期从第二档拉下来。
这条数额路靠什么证据支撑？判决罗列得很具体：被告人供述与交代材料、两名受贿人的证言、干部任免审批表、招标委托代理协议与投标登记表、招投标资料及评标报告、中标通知书、施工合同与验收结算文件、银行取款凭条与现金账页、单位组织机构代码证（证明属机关法人）等。翻成白话，每一笔大额数额要立得住，至少要有四样东西：钱的来源和去向；送钱与谋利事项的对应；对象的身份和职务；对方收受的印证。本案还能认定未遂，多亏受贿人证言与被告人供述在”钱装在酒箱里、几天后原封退回”这个细节上对得上——这是未遂认定的事实基础。
所以落到家属身上：如果指控的数额里有一段是”送出去又被退回”或”对方根本不收”，先别默认它不算；要分清是”对方收下了、事后返还”，还是”对方从未实际收受”。两者都写着”退回”，数额算法和辩护空间却完全不同。
六、从该案还可以观察到什么
其一，两个从宽理由可以叠加使用。 本案同时有两个出口：未遂（刑法第二十三条，比照既遂犯从轻或者减轻）与被追诉前主动交待（第三百九十条，减轻处罚）。两个都用上，才把刑期从”五年以上”这一档减到三年。
其二，减轻的意义就在于够得着缓刑。 刑法第七十二条把缓刑适用上限设在”三年以下有期徒刑”，本案判的正好是三年、缓四年，等于减轻后贴着上限落下。若只有一个从宽理由、减不到位，落点就是实刑。
其三，旧法判决没有罚金，也可能没有追缴内容。 本案行为在 2015 年 11 月 1 日之前，旧法行贿罪三档都没有罚金刑，主文因此只有主刑和缓刑，也没有追缴不正当利益的内容。评读旧案不要拿今天的标准去要求它。
七、研究记录
研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。