一份同时写着”行贿罪”和”对非国家工作人员行贿罪”的判决摆在面前，第一反应往往是：同一批水泥、同一个被告、同样的数额，为什么拆成两个罪？（2014）伊少刑初字第50号就是这样一份判决。辩护人的意见也正是从这里切入的——只有一个犯罪目的，应当合并为一个罪名，按想象竞合择一重处罚。法院没有采纳。这篇讲两件事：两罪的分水岭在哪，以及这里的并罚依据不是很多人以为的那一条。
一、案件基本信息
| 项目 | 内容 |
|---|---|
| 案号 | （2014）伊少刑初字第50号 |
| 审理法院 | 河南省伊川县人民法院 |
| 裁判日期 | 2014 年 10 月 30 日 |
| 罪名 | 行贿罪；对非国家工作人员行贿罪（数罪并罚） |
| 行贿金额 | 向材料厂厂长某行贿回扣 178919.47 元；向材料厂业务主任某行贿回扣 178919.47 元 |
| 行贿对象与职务 | 某国有大型建筑集团物资中心下属材料厂厂长某（国家工作人员）、该厂业务主任某（非国家工作人员），二人均已另案判处刑罚 |
| 谋取的利益 | 在招标、水泥款结算上获得帮助；在接收水泥上获得帮助 |
| 主刑 | 行贿罪一年六个月；对非国家工作人员行贿罪一年；数罪并罚决定执行二年 |
| 罚金 | 无（判决未并处罚金） |
| 是否缓刑 | 否（实刑，羁押折抵） |
二、基本案情
被告人周某某，原为某国有大型建筑集团物资中心速凝剂厂职工，2010 年 8 月离职。2009 年 5 月，他借用某水泥公司的资质，通过招标后向该集团物资中心下属材料厂供应水泥。
2009 年 12 月至 2013 年 1 月，周某某伙同另一名共同行贿人，为感谢时任厂长某在招标、水泥款结算上的帮助，先后五次给予回扣共计 178919.47 元；同一期间，为感谢时任业务主任某在接收水泥上的帮助，又先后五次给予回扣共计 178919.47 元。两名收受人均已另案判处刑罚。
2014 年 3 月 23 日，周某某到检察机关投案并如实供述，判决认定系共同犯罪。辩护人对行贿罪无异议，但主张对非国家工作人员行贿罪的罪名不能成立：只有一个犯罪目的，应合并为一个罪名、按想象竞合择一重处罚。
三、主要量刑情节
| 情节 | 法院评价 |
|---|---|
| 自首 | 主动投案、如实供述犯罪事实，依法可从轻或者减轻处罚（援引刑法第 67 条第 1 款） |
| 共同犯罪／一人犯数罪 | 认定系共同犯罪（第 25 条第 1 款）；一人犯数罪，数罪并罚（第 69 条第 1 款） |
| 辩护意见（想象竞合择一重等） | 认定与本案事实不符，不予采纳 |
四、判决结果
- 定罪：行贿罪；对非国家工作人员行贿罪
- 认定数额：行贿罪 178919.47 元；对非国家工作人员行贿罪 178919.47 元
- 主刑：行贿罪有期徒刑一年六个月；对非国家工作人员行贿罪有期徒刑一年；数罪并罚决定执行有期徒刑二年
- 罚金：无
- 刑期起止：2014 年 8 月 1 日至 2016 年 7 月 31 日（羁押折抵）
- 适用法律：刑法第 389 条第 2 款、第 390 条第 1 款、第 164 条第 1 款、第 25 条第 1 款、第 69 条第 1 款、第 67 条第 1 款、第 61 条、第 62 条
五、本案值得注意的一个问题：同一批货、同一个数，为什么是两个罪
分水岭只有一条：收钱的人是不是国家工作人员。
刑法第 389 条：为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的，是行贿罪。刑法第 164 条第 1 款：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员财物的，是对非国家工作人员行贿罪。两个条文构成要件几乎平行，唯一的开关是收钱人的身份。
本案里，同一家材料厂、同一个人、同一批供货出现两个罪名，差别只在两个收钱人的岗位性质——向厂长的五次回扣按行贿罪处理，即该厂长属于国有公司中从事公务的人员；向业务主任的五次按对非国家工作人员行贿罪处理，即其不属于国家工作人员。这个区分不看头衔大小，而看职能内容。按法发〔2003〕167 号座谈会纪要，“从事公务”指代表国有单位履行组织、领导、监督、管理职责；厂长经手招标和水泥款结算，属管理职能，业务主任经手接收水泥，更接近业务执行。
辩护人的”想象竞合择一重”为什么没被采纳。
辩护思路是”只有一个犯罪目的、应当合并为一个罪名”。问题在于，它把”两个行为”说成了”一个行为”。想象竞合的前提是”一行为触犯数个罪名”。本案是两次给付、两个对象——五次回扣给厂长，另五次给业务主任，收钱人不同，被侵害的职务也不同。所以不是一行为触犯两罪，而是两个行为分别构成两罪，依刑法第 69 条第 1 款数罪并罚，不是择一重。
这里要澄清一个容易混的条文。
法释〔2012〕22 号第 6 条规定：“行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。“但第 6 条讲的是另一种情形：行贿人为了谋取不正当利益，另外实施了单独的犯罪行为（比如为了围标而串通投标），那个”另构成的罪”与行贿罪并罚。本案不存在这样的第三罪，而是行贿罪与对非国家工作人员行贿罪之间的并罚，依据是刑法第 69 条，不是第 6 条。两条依据不能混用。
最后看量刑落点。 两罪分别是一年六个月和一年，并罚决定执行二年——短于两罪之和（二年六个月），长于较重的一罪（一年六个月），这是限制加重的常态。
六、从该案还可以观察到什么
其一，与它同日同院的关联判决，是理解本案最好的对照。 同一天、同一合议庭还作出（2014）伊少刑初字第58号判决，被告人正是本案那名共同行贿人。两案行贿对象相同、供货事实同一批，被分成两案审理。落点却不同：58 号案的被告人还被认定为”行贿人在被追诉前主动交待了行贿行为”，对非国家工作人员行贿罪单独适用免予刑事处罚（刑法第 164 条第 4 款），决定执行有期徒刑六个月；本案没有这一认定，决定执行二年。两人的执行刑相差一年半——交待行为的时机，是行贿案里最贵的变量之一。
其二，“经济往来中给予回扣”是一条独立的入罪路径。 本案援引刑法第 389 条第 2 款——在经济往来中，违反国家规定给予国家工作人员以回扣、手续费的，以行贿论处——按供货量给回扣，不是能靠商业惯例抗辩的做法。
七、研究记录
研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。