拿到判决书的家属常常会问：同一批水泥、同一段时间、一模一样的两笔钱，怎么就成了两个罪？更想不通的是，（2014）伊少刑初字第58号这份判决里，一笔钱判了有期徒刑六个月，另一笔同样多的钱却写着”免予刑事处罚”。这篇讲清这件事——背后是两条不一样宽的”从宽通道”。

一、案件基本信息

项目内容
案号（2014）伊少刑初字第58号
审理法院河南省伊川县人民法院
裁判日期2014 年 10 月 30 日
罪名行贿罪；对非国家工作人员行贿罪（数罪并罚）
行贿金额向该厂厂长某送回扣 178919.47 元；向该厂业务主任某送回扣同样数额
行贿对象与职务某国有大型建筑集团物资中心下属材料厂厂长某（国家工作人员，已判刑）；该厂业务主任某（非国家工作人员，已判刑）
谋取的利益在招标、水泥款结算上获得帮助；在接收水泥上获得帮助
主刑行贿罪有期徒刑六个月；对非国家工作人员行贿罪免予刑事处罚；数罪并罚决定执行六个月
罚金无
是否缓刑否（实刑，羁押折抵）

二、基本案情

2009 年 5 月，被告人徐某某接受周某（另案处理）指派，借用某水泥公司的资质，经招标后向某国有大型建筑集团物资中心下属材料厂供应水泥。2009 年 12 月至 2013 年 1 月间，徐某某伙同周某，为感谢时任该厂厂长的某（已判刑）在招标、水泥款结算上提供的帮助，先后五次给予回扣共计 178919.47 元；同一期间，为感谢时任该厂业务主任的某（已判刑）在接收水泥上提供的帮助，又先后五次给予同样数额的回扣。2014 年 6 月 9 日，徐某某到检察机关投案，如实供述了犯罪事实。法院认定其行为分别构成行贿罪和对非国家工作人员行贿罪，系共同犯罪，一人犯数罪。

三、主要量刑情节

情节认定情况对量刑的影响
自首主动投案、如实供述，是自首可以从轻或者减轻处罚
被追诉前主动交待在侦查两名受贿人案件时已作为证人主动供述犯罪事实，认定为行贿人在被追诉前主动交待行贿行为可以减轻或者免予处罚
共同犯罪／一人犯数罪认定系共同犯罪；一人犯数罪依法数罪并罚
辩护意见（主张只成立一个罪、择一重罪处罚）认定与本案事实不符不予采纳

四、判决结果

  • 定罪：行贿罪；对非国家工作人员行贿罪
  • 主刑：行贿罪有期徒刑六个月；对非国家工作人员行贿罪免予刑事处罚；数罪并罚决定执行六个月
  • 罚金：无
  • 刑期起止：2014 年 8 月 1 日至 2015 年 1 月 31 日（羁押折抵）
  • 适用法律：刑法第三百八十九条第二款、第三百九十条第一款、第一百六十四条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款等

五、本案值得注意的一个问题：两条”从宽通道”，一宽一窄

先回答第一个疑问：为什么是两个罪。 分水岭只有一条——收钱的人是不是国家工作人员。厂长经手招标和结算，属于国有公司中从事公务的人员；业务主任管的是接收水泥，属于业务执行。同一个厂、同一批货、同样的金额，因为收款人身份不同，罪名就分成两个。

行贿这条线上，刑法里有一条专门的”将功补过”通道。旧法第 390 条第 2 款写的是：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。” 白话：在办案机关正式追你之前，自己先把送钱的事讲清楚，可以从宽甚至免除处罚。

对非国家工作人员行贿这条线上，刑法第 164 条第 4 款的话几乎一样：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。” 本案的徐某某，两条通道都够上了——他在侦查那两名受贿人的案件时，已作为证人主动供述了自己的犯罪事实，法院据此认定属于”在被追诉前主动交待了行贿行为”，可以减轻或者免予处罚。

那为什么结果不一样？ 关键在这句话是个”可以”，它给法院的是一段区间，不是固定答案——从”减轻”到”免除”，走多远要看罪名本身的轻重和情节。行贿罪的第一档是五年以下，对非国家工作人员行贿罪的第一档是三年以下，后者对应的又只是”接收水泥”这种执行层面的帮助，情节更轻。同样一句交待，落在轻罪上更容易走到”免除”，落在重罪上就只走到”减轻后的六个月”。

这个差别今天更明显。 本案是 2014 年的判决，当时两条条文文字几乎相同。但 2015 年 11 月 1 日刑法修正案（九）生效后，行贿罪的通道被收窄为”可以从轻或者减轻处罚”，只有犯罪较轻、对侦破重大案件起关键作用或者有重大立功表现三种情形才能走到”减轻或者免除”；对非国家工作人员行贿罪的通道则保留了原来的宽度。今天想靠”主动交待”拿到免刑，走对非国家工作人员行贿这条线，比走行贿罪容易得多。

对当事人最要紧的一点：时间。 这条通道的名字叫”被追诉前”。徐某某能同时拿到自首和这条通道，是因为他先去了检察机关；一旦被立案、被讯问之后再讲，这条通道就用不上了，只剩自首或者坦白。

六、从该案还可以观察到什么

其一，同一天、同一法院还有一份关联判决，可以当镜子用。 （2014）伊少刑初字第50号由同一合议庭在同一天作出，被告人是本案那名共同行贿人；行贿对象、供货事实、金额完全一样，只是被拆成两案。50 号案的结局是：行贿罪一年六个月、对非国家工作人员行贿罪一年，数罪并罚决定执行二年。差别在哪？ 58 号案认定了”被追诉前主动交待行贿行为”，50 号案只认定了自首。同样一件事，两人的执行刑差了一年半。

其二，“被追诉前主动交待”和自首可以并存，且分别评价。 本案判决同时援引了第 67 条第 1 款（自首）和两个罪各自的从宽条款：自首是通用的，行贿类犯罪另有一条专属通道，两者不互相顶替。能同时站住两个，就比只站住一个好。

其三，“免予刑事处罚”那一笔，仍然是有罪。 判决写的是”犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚”，属于定罪之后免除刑罚，不是不构成犯罪、也不是撤案。别因为”免了”就当成”没事了”。

七、研究记录

研究记录：本文为职务犯罪法律问题研究记录，基于已公开裁判文书整理；文中裁判文书信息已作脱敏处理，自然人姓名均以”某”代称，相关单位名称已作概括表述；不构成对具体案件结果的承诺或个案法律意见。