实习的时候,我接到一个任务:做一个关于”合同解除后违约金条款是否有效”的法律研究。当事人是我们客户,我们希望违约金条款有效,这样能多拿一笔钱。我检索了一下午,找到七八个判决,全部支持违约金条款有效,开心得不行,赶紧做成检索报告交给带教律师。
带教律师看完,问了我一个问题:你有没有找到支持’违约金条款无效’的判决?我说:没有,我搜出来的都是支持有效的。他说:是你搜不到,还是你没找?我沉默了。他说:法律研究最危险的事,就是只找支持自己的案例。你只找支持自己的,你会得到一个很舒服的结论——但那是假的安全感。
他当场打开数据库,输入”违约金条款无效”,出来一批判决。我一看,真的有,而且有一个判决和我们客户的情况几乎一模一样,法官认为合同解除后违约金条款失去基础,不予支持。如果对方律师检索到这个判决,而我们没有准备,开庭那天就是一场屠杀。
从那以后,我给自己立了一条规矩:检索永远分两轮。第一轮,找支持我方的案例;第二轮,找反对我方的案例。两轮都做完,研究才算完整。这条规矩后来救了我不止一次。
为什么不能只找支持自己的案例?我想清楚了三层理由。
第一层,法庭是攻防,不是自说自话。你提交一份检索报告,对方律师也会提交一份。如果你只准备了支持自己的案例,对方拿一个相反案例出来,你连反驳的素材都没有。法官看的是两边材料的对抗,你这边只有一面之词,说服力天然就弱。反过来说,如果你提前研究了反对案例,对方一提出来,你能立刻说:这个案例我知道,它的关键事实和本案不同,理由是什么什么。这种准备,才是真的准备。
第二层,只找支持自己的案例,会放大自己的确认偏误。人天生倾向于相信支持自己判断的信息,律师也不例外。你接了一个案子,心里已经倾向客户,检索时就会不自觉地只吸收”客户赢”的信号,忽略”客户输”的信号。这种偏误不克服,你会带着一厢情愿的判断去开庭,把案件风险评估给客户时也会过于乐观——这比输一个案子更危险,因为它毁的是客户对你的信任。
第三层,反对案例才是真正检验你论证的机会。支持案例告诉你”这条路有人走通过”,反对案例告诉你”这条路哪里容易塌”。研究反对案例,你才能发现自己的论证哪里最脆弱,提前补强。很多律师的代理词写得好,不是因为支持案例找得多,是因为他们把反对案例研究透了,知道法官会从哪里质疑,提前把漏洞堵上了。
那怎么主动找反对案例?我总结了几个入口。第一个入口,从争议焦点本身出发,把结论反过来搜。你主张”违约金条款有效”,就搜”违约金条款无效""违约金条款不予支持”。第二个入口,看支持案例的说理里有没有”但书”。很多判决一边支持你的观点,一边又写”但本案特殊情况除外”——这个但书,往往就是对方可以借力的地方。第三个入口,看支持案例的异议。判决书里如果有不同意见,那是反对观点的最直接素材。第四个入口,换位思考:如果我是对方律师,我会怎么论证?把对方的论证路径列出来,再逐条搜。
有一次我照这个思路做研究,发现支持我方主张的主流观点,在某个高院有个相反判决,而且说理非常充分。我在报告里主动写了这个案例,并分析了它和本案的关键差异。带教律师看了很满意,说:你主动把反对案例放进来,说明你真的研究过。法官看到你连反对观点都考虑了,会更相信你的判断是客观的。主动呈现反对案例并化解它,比藏着掖着高明得多——藏着,法官迟早会从对方那里看到,那时你就被动了。
只找支持自己的案例,还会在团队协作里制造问题。你提交给带教律师或合伙人的检索报告,如果只有一面之词,他们没法基于你的报告做判断——他们还得自己重新查一遍反对观点,你的研究就等于白做了。反过来,如果你的报告把正反两方面都摆出来,并且对反对观点做了分析,带教律师一看就知道:这个研究是完整的,可以直接基于它决策。检索报告的价值,不在于让上司觉得”你站在客户这边”,而在于让上司觉得”你把这个问题的全貌搞清楚了”。全貌,永远包含正反两面。
给客户呈现研究结论的时候,也有一个分寸问题。有些律师担心,把反对案例告诉客户,会打击客户信心,所以只报喜不报忧。这种担心是错的。客户委托你,不是要一个安慰,是要一个准确的风险评估。你把反对案例藏起来,客户以为胜券在握,做了错误的决策,比如拒绝了对方合理的调解方案,最后败诉,这个责任谁来担?正确做法是:把反对案例如实呈现,但配上你的分析——这个案例为什么不适用、本案的有利因素是什么、整体胜算是多少。诚实呈现风险,客户才信任你;只报喜不报忧,客户迟早会发现,信任就碎了。
我还学到一招:检索报告的正反两面,可以用”风险提示”的形式呈现。报告主体写支持我方的论证,报告末尾单列一节”对本方不利的观点与应对”,把搜到的反对案例、对方的可能论证、你的应对策略写清楚。这样报告既完整,又不喧宾夺主。带教律师看到我这么写,说:这才是一份能直接拿去开庭的报告。因为法官如果看到了对方提交的相反案例,你这一节就是现成的反驳提纲。
我还给自己设计了一个”检索审计”的检查动作:每次检索结束,把检索记录翻一遍,数一数支持案例和反对案例的数量。如果反对案例是零,我会警惕——不是这个世界没有反对观点,是我没找到。这个简单的数量检查,能有效地对抗确认偏误。法律研究的诚实,需要靠机制来保障,而不是靠自觉。
最后一层认知:只找支持自己的案例,不是检索技术问题,是思维问题。它背后是一种”我要赢”的执念,压过了”我要搞清楚”的专业本能。带教律师说过一句话,我记到现在:检索报告不是你的战利品展览,是你对问题的诚实回答。你只摆支持自己的案例,那不是在回答,是在辩护;辩护留给法庭,研究阶段,先学会诚实。
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